裁判字號：臺灣基隆地方法院104年易字第559號刑事判決
裁判日期：民國105年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決104年度易字第559號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告戴又中指定辯護人葉鞠萱律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第3994號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告戴又中明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣或轉讓，竟意圖營利，於民國98年11月18日，至址設臺北市○○區○○○路○段之「LUXY」夜店內，以新臺幣（下同）195,000元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿傑 」之成年男子販入第三級毒品愷他命450公克後（被告所涉此部分犯罪事實業經判決確定，詳後述），再於98年11月19日持往 李國賢 位於「東方 帝景 」社區之基隆○○○區○○路○○○號19樓之
3（起訴書誤載為19之3）住處囑李國賢藏放，李國賢隨即將 上開愷 他命藏放在基隆市○○區○○街○○○號地下1樓電梯前之風管內（李國賢所涉寄藏禁藥罪，業經本院於103年12月29日以99年度訴字第53號判決判處有期徒刑4月）。被告另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，向李國賢表示如李國賢需用第三級毒品愷他命時，可自上開愷他命中取用，並同意以低於成本價每公克433.33元（計算式：195,000元
450公克≒每公克433.33元）之每公克380元之價格，有償轉讓第三級毒品愷他命予李國賢，並囑李國賢可待加高價格販售予他人牟利後，依李國賢實際取用數量以上開價格結算款項予被告。李國賢隨即於98年11月19日至同年月26日間之某日，接續自上開受寄 之愷 他命中取用2次各50公克之愷他命（合計100公克），被告即以上開方式有償轉讓上開第三級毒品愷他命予李國賢。因認被告上開提供第三級毒品愷他命予李國賢取用之行為，涉犯毒品危害防制條例第8條第6項、第3項之轉讓第三級毒品罪嫌（起訴書漏載同條第6項，惟經公訴人於本院準備程序時當庭補充起訴法條）。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。次按單一性案件有起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則之適用，此觀刑事訴訟法第26
7條、第348條第2項規定自明。所謂單一性案件，指事實上一罪及法律上一罪之案件，法律上一罪案件，包含實質上一罪之接續犯、連續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯、常業犯等，及裁判上一罪之想像競合犯、牽連犯、連續犯等案件（最高法院86年度台上字第1245號判決意旨參照）。
三、經查：㈠被告前因意圖營利，於98年11月18日，至上址「LUXY」夜店
內，以195,000元之價格，向「阿傑」販入第三級毒品愷他命450公克之事實，業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第5217號起訴，並經本院於99年11月17日以99年度訴字第53號判決、臺灣高等法院於100年3月30日以100年度上訴字第224號判決認定屬實，且以販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立為由，認定被告上開行為係犯98年11月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，嗣經被告上訴後，由最高法院於100年6月23日以100年度台上字第3354號判決駁回上訴而確定等情，有上開起訴書、判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按（見臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第3994號卷＜下稱本案偵查卷＞第2頁至第34頁反面，本院104年度易字第559號卷＜下稱本院卷＞第5頁至第6頁反面），故上開案件（下稱前案）業經判決確定乙節，堪以認定。
㈡被告於98年11月19日凌晨5時23分許，以門號0000000000號
行動電話撥打李國賢持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，將自「阿傑」處購得之第三級毒品愷他命持往李國賢上址住處囑李國賢藏放，李國賢遂將之藏放在基隆市○○區○○街○○○號地下1樓電梯前之風管內，被告並於交付上開毒品之同時，告知李國賢其得以每公克380元之價格取用之，嗣後再依其實際取用數量以上開價格結算款項予被告即可，李國賢即於98年11月19日至同年月26日間之某日，接續自上開受寄之愷他命中取用2次各50公克之愷他命，惟尚未與被告結算款項之際，即遭警查獲等情，業據被告於前案第一、二審審理時及本案準備程序時坦承不諱（見本院99年度訴字第53號卷一＜下稱前案一審卷一＞第9頁、第10頁、第120頁、第149頁，本院99年度訴字第53號卷二＜下稱前案一審卷二＞第76頁、第81頁，臺灣高等法院100年度上訴字第22
4號卷＜下稱前案二審卷＞第32頁反面、第33頁、第48頁反面，本院卷第21頁反面至第23頁），且據證人李國賢於前案警詢、偵查及第一審審理時證述綦詳（見同署98年度偵字第5217號卷＜下稱前案偵查卷＞第19頁、第19頁反面、第115頁、第116頁、第132頁反面至第第133頁反面，前案一審卷二第109頁、第111頁、第114頁、第115頁），復有門號0000000000號通訊監察譯文、本院98年聲監續字第768號通訊監察書、內政部警政署刑事警察局98年12月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份，基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、查獲現場照片23張、98年11月19日「東方帝景」監視器翻拍畫面7張、提袋照片
1張等在卷可稽（見前案偵查卷第43頁至第45頁、第51頁至第54頁、第88頁至第91頁、第136頁至第139頁、第140頁至第144頁，前案一審卷一第17頁正反面、第89頁至第91頁），且 有愷 他命8包（驗前總毛重278.06公克，包裝塑膠袋總重約4.49公克，驗前總淨重273.57公克，取0.07公克鑑定用罄，純度約98％，驗餘淨重273.5公克，驗前總純質淨重約268.09公克）及門號0000000000號行動電話1支（不含SI
M卡）扣案可憑，亦堪認定屬實。㈢所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為
必要，故販賣毒品罪之成立，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（97年度台上字第2109號判決意旨參照）。查被告業於前案第一審審理時供稱：伊告訴李國賢（愷他命）價錢的原因，是因為伊的本錢李國賢要還伊，因為伊不可能請李國賢施用這麼多等語（見前案一審卷二第72頁），且其於本案準備程序時亦供稱：因為伊之前有跟李國賢一起販賣愷他命，所以伊讓李國賢取用愷他命不賺差價，算是給李國賢的獲利等語（見本院卷第23頁），堪認其接續提供愷他命予李國賢之際，主觀上均有以給予李國賢愷他命優惠價格之方式，給付李國賢先前販賣愷他命應得酬勞之意。再參以證人李國賢於前案第一審審理時證稱：被告寄放在伊那邊的450公克愷他命，被告說伊可以自己取用，但是事後要跟被告結算，是屬於買賣，不是免費送給伊等語（見前案一審卷二第114頁），益徵被告接續提供愷他命予李國賢時，主觀上均有以未賺取之價差抵付李國賢與其共同販毒應取得報酬之營利意圖。綜上，被告主觀上既係基於營利之意圖，而接續於上開期間2度提供愷他命予李國賢，則其所為自構成98年11月20日修正前毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪，且應論以接續犯之實質上一罪。公訴意旨認被告所為係犯同條例第8條第6項、第3項之轉讓第三級毒品罪，尚有誤會，先予敘明。
㈣依往昔實務見解，販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必
要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即屬既遂（最高法院25年非字第123號、67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號判例意旨參照，現均因不合時宜，而經最高法院101年度第7次刑事庭會議㈡決議不再援用）。然依現行實務見解，所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。前案第二審判決採往昔實務見解，認定被告意圖營利而向「阿傑」販入第三級毒品愷他命45
0公克之際，即成立販賣第三級毒品既遂罪，且認被告上開提供愷他命予李國賢之行為係構成轉讓第三級毒品罪，而該轉讓行為未經前案起訴書犯罪事實欄敘及，故非前案起訴效力所及等節，固非無見，惟被告提供愷他命予李國賢之行為應構成販賣第三級毒品罪，業經敘明如前，且意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪（最高法院102年度台上字第414號判決意旨參照）。據此，被告本件被訴犯行，與前案業經判決確定之部分，顯有接續犯之實質上一罪關係，自為同一案件，應為前案確定判決既判力效力所及，揆諸前揭規定及說明，爰不經言詞辯論，逕諭知免訴之判決。
四、本案扣得之上開第三級毒品愷他命8包（含無法與該毒品析離之塑膠袋8個）及門號0000000000號之行動電話1支（不含SIM卡）等物，均經前案第二審判決諭知沒收確定，且業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官依法處分等情，有前案第二審判決書1份、該署檢察官扣押沒收物品處分命令2紙在卷可稽（見本案偵查卷第3頁至第22頁反面，該署100年度執從字第593號卷第35頁、第42頁），故毋庸於本案重複諭知沒收。至其餘扣案物，經核均與本案無涉，自無是否應於本案諭知沒收之問題。另李國賢取用愷他命後，尚未與被告結算款項之際即遭警查獲乙節，業據認定如前，故本案亦無應予沒收之犯罪所得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款、第307條，判決如
主文。本案經檢察官吳美文偵查起訴，經檢察官翁春鈴到庭執行職務。
中華民國105年8月30日
刑事第一庭審判長法官蔡名曜
法官鄭富容法官謝昀芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月30日
書記官游士霈