臺灣雲林地方法院108年度簡字第102號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院108年簡字第102號刑事判決

裁判日期：民國108年05月27日

裁判案由：政府採購法

臺灣雲林地方法院刑事簡易判決108年度簡字第102號
第103號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告丁雲龍選任辯護人林金陽律師被告許美玲選任辯護人 簡承佑 律師被告 温錦章
張素真 璟豐隆營造有限公司上一人代表人 廖文毓 被告 謝沅 諭
謝承芳 上五人共同選任辯護人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師 王漢 律師被告 曾呈蛟 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第73
5號、第736號、第737號、第3948號、第3949號、第3950號、第4672號、第5752號、第6367號、第7022號、第7301號、107年度偵字第2744號、第3233號、第5806號、第7901號），及追加起訴（108年度蒞追字第1號），本院合併審理，因被告均自白犯罪，本院認為適當，爰不經通常訴訟程序（原案號：108年度訴字第77號、108年度易字第319號），逕以簡易判決處刑如下：
主文丁雲龍、許美玲、温錦章、張素真、璟豐隆營造有限公司、 謝沅諭 、謝承芳及曾呈蛟所犯罪名及宣告刑，均詳如附表二所示。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠丁雲龍係址設雲林縣○○市○○路○○號之斗盛企業社負責人
； 王耀德 （被訴部分本院另行審結）係雲林縣政府工務處公共工程科技士（民國104年7月10日迄今，80年7月開始從事公職），負責承辦公共工程標案之勘查、設計、施工及驗收等業務（下述工程與其職務內容無關），係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員； 溫錦章 係安口工程有限公司負責人；張素真係温錦章配偶；謝承芳係璟豐隆營造有限公司（下稱璟豐隆公司）實際負責人；謝沅諭係謝承芳之子，亦為璟豐隆公司登記負責人（於106年後璟豐隆公司登記負責人變更為廖文毓）。
㈡丁雲龍於104年初欲承攬雲林縣政府之公共工程，但因缺乏
資金，經由 賴美蓉 的介紹而認識許美玲，丁雲龍、 曾呈皎 、王耀德、賴美蓉、許美玲等人約在雲林縣斗六市某間餐廳用餐商談合作內容，丁雲龍當場介紹王耀德給許美玲認識，並暗示許美玲得標雲林縣政府工程後，在王耀德的幫忙下，能讓工程順利進行，許美玲當下並答應。之後丁雲龍邀約許美玲至斗盛企業社再次商談合作事宜，且王耀德亦在場陪同下，讓許美玲認為可以獲得王耀德的幫忙，乃同意合作，並談好得標後若有賺錢，丁雲龍可就工程利潤分3成，其餘7成歸許美玲【但最後結算虧損新臺幣（下同）近90萬元】。其後，雲林縣政府於104年6月10日辦理「雲林縣104年度轄內縣道○鄉道○路系統附屬設施搶修搶險工程開口契約」（下稱雲林縣104年度開口契約）公開招標，丁雲龍知悉前開標案後，乃約王耀德、許美玲等人在斗盛企業社內商談投標雲林縣104年度開口契約，依公開招標規定投標廠商必須符合丙等以上綜合營造業資格，丁雲龍、許美玲、王耀德、曾呈皎、温錦章、 許素真 乃共同基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意聯絡，謀議以借牌方式來投標雲林縣104年度開口契約，而温錦章本身自己亦無營造牌，遂向謝承芳借用璟豐隆公司執照證件參與投標雲林縣104年度開口契約。
謝承芳、謝沅諭亦共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，將璟豐隆公司執照及大小章等交付予温錦章，容許温錦章等人無償借用其公司名義參與投標雲林縣104年度開口契約，且推由溫錦章指示許素真上網下載電子標單後填載，並由許美玲提供保證金，再由曾呈皎前往參與投標，進而以1,423萬元（預算金額2,222萬1,000元）得標（無證據證明本案有陪標，虛增投標家數之情事），以此方式妨害投標。嗣雲林縣政府依工程進度將工程款匯給璟豐隆公司後，張素真聯繫璟豐隆公司之不詳會計人員，先將工程款支付給福瀝青工業股份有限公司、 吉成 土木包工業及宏謚土木包工業，再由福瀝青工業股份有限公司、吉成土木包工業及宏謚土木包工業分別匯入許美玲指定之帳戶內。
㈢丁雲龍、王耀德、許美玲等人以借牌方式得標雲林縣104年
度開口契約後，丁雲龍、王耀德竟共同或分別為下列詐欺犯行：
⒈王耀德與丁雲龍共同基於為自己不法所有意圖之犯意聯絡，
於雲林縣104年度開口契約工程決標後某日，由王耀德利用職務之便引導許美玲及其員工 鄭猷騰 （綽號油條）至雲林縣政府工務處與雲林縣104年度開口契約工程之主辦人員 徐文振 見面。王耀德當場向不知情之徐文振表示許美玲乃其友人，未來工程相關事項聯繫可找許美玲之員工鄭猷騰，以此方式取信於許美玲，使許美玲誤信王耀德有能力打點徐文振並影響工程之履約管理及驗收。之後，丁雲龍順勢向許美玲佯稱要請徐文振吃飯 云云 ，使許美玲陷於錯誤，乃交付3萬元予丁雲龍，而受有財產上之損害。嗣於104年7月20日前某日，王耀德、丁雲龍、許美玲等人在斗盛企業社碰面，王耀德向許美玲佯稱：已經得標雲林縣104年度開口契約工程，為了將來工程可以順利進行，及加快文件審核速度，應該要打點主辦公務員等語，丁雲龍亦附和，表示要給工程款的1％作為賄賂，即約14萬元給徐文振，且許美玲先前已經有支付3萬元，只須再行交付11萬元云云，王耀德當下並表示會負責將賄賂交付給徐文振云云，許美玲因此陷於錯誤，答應支付，許美玲遂將11萬元，分成5萬、6萬交付給王耀德，王耀德取得11萬元後，則自行花用殆盡，未作為行賄之用（許美玲所受損失14萬元，已經王耀德繳回扣案，本院已裁定發還許美玲）。
⒉丁雲龍於105年年初因為資金需求，擬向許美玲取款花用（
無償還之意），但丁雲龍擔心遭許美玲拒絕，遂與王耀德共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，利用王耀德為雲林縣政府公務員，故許美玲相信王耀德對雲林縣104年度開口契約有影響力，要王耀德撥打電話向許美玲佯稱：因支付票款，向許美玲借款13萬元云云，許美玲原本猶豫是否借款，便電詢丁雲龍是否該借給王耀德等語，丁雲龍告以日後請領雲林縣104年度開口契約工程仍須王耀德幫忙，應借款給王耀德云云，許美玲不疑有他，陷於錯誤，誤信是王耀德要借款，乃將13萬元依王耀德指示交付予不知情之曾呈蛟，再由曾呈皎轉交予丁雲龍，因此受有13萬元之財產損失（已於案發後獲得丁雲龍之賠償）。
㈣嗣為檢警持本院核發之通訊監察書，對門號0000000000號電
話號碼實施通訊監察，並扣得如附表一所示之物，方知上情。
二、本院審理範圍：起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第264條第1項第2款定有明文。又案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定。本案關於起訴書第15頁至第16頁【即起訴書犯罪事實㈢⒈至⒊】起訴被告丁雲龍、王耀德同詐欺取財部分，因其中起訴書第16頁犯罪事實㈢⒉就詐欺9萬元部分，僅具體記載同案被告王耀德之行為，無一語提及被告丁雲龍有何行為分擔之處，堪信此部分僅有起訴同案被告王耀德而已，合先敘明。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，除被告丁雲龍、許美玲、温錦章、張素真、謝沅諭、謝承芳、曾呈蛟於本院審理中自白外（本院108訴77號卷二第447頁至第480頁），還有下列證據可以證明：
㈠證人徐文振於警詢、偵查中之證述（偵736號卷二第28頁至
第36頁、第49頁至第50頁、偵736號卷三第205頁至第209頁）。
㈡證人鄭猷騰於警詢中之陳述（偵736號卷三第9頁至第13頁）。
㈢扣案之 諭霖 工程行帳記資料表1份（偵736號卷一第96頁至第97頁）。
㈣本案通訊監察譯文（偵7301號卷一第53頁至第113頁反面【
被告許美玲】、第114頁至第185頁反面【被告王耀德】）。
㈤104年度開口契約於104年6月10日公開招標公告（偵7301號卷一第33頁至第34頁）。
㈥104年度開口契約於104年7月13日決標公告（偵7301號卷一第35頁至第36頁反面）。
㈦臺灣銀行斗六分行106年8月16日斗六營字第10600035151
號函暨所附群福瀝青公司開戶資料、交易明細影本1份（偵7301號卷一第40頁至第41頁）。
㈧臺灣銀行斗六分行106年9月1日斗六營字第10650018101
號函暨所附匯款資料影本1份（偵7301號卷一第49頁至第49頁反面）。
㈨華南商業銀行股份有限公司總行106年8月7日營清字第10
60087952號函暨所附吉成土木包工業開戶資料、交易明細影本1份（偵7301號卷一第42頁至第43頁）。
㈩華南商業銀行股份有限公司總行106年8月30日營清字第10
60094697號函暨所附105年1月29日匯款申請書、取款憑條本1份（偵7301號卷一第50頁至第50頁反面）。斗六市農會106年8月7日斗農信字第1060004508號函暨所
附宏謚土木包工業工業開戶資料、交易明細影本1份（偵7301號卷一第44頁至第46頁反面）。
斗六市農會106年9月4日斗農信字第1060005000號函暨所
附匯款申請書、取款憑條影本1份（偵7301號卷一第51頁至第52頁反面）。
華南商業銀行股份有限公司總行106年8月1日營清字第106
0086317號函暨所附璟豐隆公司交易明細影本1份（偵7301號卷一第47頁至第48頁反面）。
扣案如附表編號１、所示之物。
被告丁雲龍、許美玲、温錦章、張素真、謝沅諭、謝承芳及
同案被告王耀德於警詢及偵查中之自白（偵736號卷一第48頁至第51頁反面、第54之1頁至第60頁、第62頁至第66反面、第68之1頁至第82頁、第89頁至第95頁反面、第132頁至第138頁、第171頁至第173頁反面、第175頁至第177頁、第191頁至第195頁、偵736號卷二第1頁至第7頁、第24頁至第27頁、偵736號卷三第147頁至第149頁、第193頁至第197頁、第239頁至第246頁）。
四、論罪科刑之理由：㈠核被告丁雲龍、許美玲、温錦章、張素真、曾呈蛟就犯罪事
實㈡所為，均係犯共同犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪；被告謝承芳、謝沅諭就犯罪事實㈡所為，均係犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪。又被告丁雲龍就犯罪事實㈢⒈及⒉所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。另被告謝沅諭為被告璟豐隆公司之代表人，被告謝承芳為被告璟豐隆公司之實際負責人即該公司從業人員，是被告謝沅諭、謝承芳執行業務犯政府採購法第87條第
5項後段之罪，應依同法第92條規定，對被告璟豐隆公司科以同法第87條第5項罰金之刑。
㈡犯罪事實㈡中，被告丁雲龍、許美玲、温錦章、張素真、
曾呈蛟及同案被告王耀德就借牌投標之部分；被告謝承芳、謝沅諭就容許他人借牌投標之部分，以及犯罪事實㈢⒈⒉中，被告丁雲龍、同案被告王耀德共同詐欺取財之部分，分別具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢被告丁雲龍所犯借牌投標（一罪）及詐欺取財（二罪），犯
意各別，行為各自獨立，應分論併罰之。又起訴書第98頁認為本案詐欺取財部分為接續犯之實質上一罪云云，本院不採。
㈣爰審酌被告丁雲龍、許美玲、温錦章、張素真、曾呈蛟、謝
承芳及謝沅諭本案違反政府採購法之行為，使政府採購制度所欲追求之提升工程品質及促進公平競爭之核心目的難以達成，另被告丁雲龍所為詐欺犯行，侵害他人財產法益，然許美玲想以金錢打點公務員之動機也不純正，均非可取，但念及被告丁雲龍、許美玲、温錦章、張素真、曾呈蛟、謝承芳、謝沅諭犯後均能坦承犯罪，被告丁雲龍詐欺取財部分也與許美玲達成和解，賠償損失【其中犯罪事實㈢⒈之犯罪所得3萬元由同案被告王耀德代墊賠償，連同同案被告王耀德詐得之11萬元部分（即附表一編號１所示14萬元），本院已依職權發還】，獲得許美玲之諒解（本院108訴77號卷二第
471頁至第474頁），且本案雲林縣104年度開口契約工程施作尚無證據證明有偷工減料之情事，借牌投標後之工程施作結果為虧損，暨被告全數自白犯罪，然分工與涉案情節尚有不同等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑（含定執行刑與諭知易科罰金之折算標準）。
㈤刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22
日修正公布，並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是以就沒收部分，應逕適用裁判時之法律，而無庸新舊法比較。本案犯罪事實㈡借牌行為之不法性，在於取得訂立工程契約之方式，要非工程契約之履行本身，而契約價金本為招標機關為執行標案所應支出成本，並為得標廠商實際履行契約之對價，難認與犯罪行為具直接關聯性，是以關於此部分犯罪直接利得之認定，應限於其等因取得訂立採購契約機會可直接賺取之利潤，至於因合法履行採購契約而支出之營業成本及費用，本非以不法方式取得締約機會之直接利得，自始不在犯罪所得範圍內，此與沒收犯罪所得之總額原則（不扣除取得犯罪所得之成本）尚無牴觸。但本案雲林縣104年度開口契約之施作，據施工廠商即被告許美玲於審理中供稱：虧損近90萬元等語（本院108訴77號卷二第463頁）。卷內也無證據可資認定其等有因標得工程而實際取得任何犯罪所得，故不予宣告沒收；犯罪事實㈡容許借牌投標部分，被告謝承芳於警詢中供稱：因為温錦章與我是多年朋友，我基於多年情誼才會提供温錦章使用，所以沒有收許報酬等語（偵736號卷一第172頁反面），難認有犯罪所得存在，故無沒收之問題。又犯罪事實㈢⒈詐得3萬元部分，同案被告王耀德已幫忙被告丁雲龍支付，因而取得對被告丁雲龍之3萬元債權，已如前述，被告許美玲之損害已獲得實質填補，若本院重複宣告沒收，對被告丁雲龍有重複剝奪財產權之疑慮，尚屬過苛，依刑法第38條之2第3項之規定不予宣告沒收。至犯罪事實㈢⒉詐得13萬元部分，被告丁雲龍、許美玲已和解成立，被告丁雲龍並賠償許美玲完畢（本院108訴77號卷二第472頁），依照刑法第38條之
1第5項之規定，亦不為沒收之諭知。此外，扣案如附表一編號２、３等物，與被告丁雲龍等人本案犯行無關；扣案如附表一編號４至所示之物，非違禁物，本院認為無沒收之必要，均不於本判決沒收之。
五、應依刑事訴訟法第449條第2項（僅引用程序法），判決如
主文。
六、本判決之宣告刑為被告丁雲龍等人自白犯罪後向法院請求判決之刑度，並獲得公訴檢察官之同意（本院108訴77號卷二第463頁至第466頁、第473頁），依照刑事訴訟法第451條之1及第455條之1第2項等規定，被告及檢察官均不得上訴。
本案由檢察官朱啟仁偵查起訴，檢察官郭智安到庭執行職務。
中華民國108年5月27日
刑事第五庭法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
書記官李雅怡中華民國108年5月27日附錄本案論罪科刑法條政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣30
0萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：扣案物一覽表┌──┬───────┬────┬────┬──────────┐│編號│扣押物名稱│數量│持有人│備註│├──┼───────┼────┼────┼──────────┤│１│現金（新臺幣）│14萬│王耀德│①佐證犯罪事實㈢⒈││││││。││││││②108年度保管檢字第││││││57號11之1。││││││③已經本院裁定發還許││││││美玲。│├──┼───────┼────┼────┼──────────┤│２│現金（新臺幣）│1萬4,928│王耀德│①與王耀德此部分犯罪││││││無關。││││││②將另行宣告沒收。│├──┼───────┼────┼────┼──────────┤│３│現金（新臺幣）│80萬│王耀德│①108年度保管檢字第││││││57號11之8。││││││②已經裁定發還王耀德││││││。│├──┼───────┼────┼────┼──────────┤│４│麥寮鄉中興村雲│1本│王耀德││││1線過路 箱涵排 ││││││水改善工程計畫││││├──┼───────┼────┼────┤││５│行動電話（含SI│1支│丁雲龍││││M卡）││││├──┼───────┼────┼────┤││６│筆記本（編號：│1本│丁雲龍││││B8-1）││││├──┼───────┼────┼────┤││７│筆記本（編號：│1本│丁雲龍││││B8-2）││││├──┼───────┼────┼────┤││８│丁雲龍手寫資料│1本│丁雲龍││││││││├──┼───────┼────┼────┤││９│諭霖工程行發票│1包│許美玲││││、記帳單、保險││││││單等資料││││├──┼───────┼────┼────┤│││雲林縣政府收入│1本│許美玲││││繳款書等資料││││├──┼───────┼────┼────┤│││雲林縣政府工程│1本│許美玲││││決算書││││├──┼───────┼────┼────┤│││（104年12月15│2本│許美玲││││日至106年6月││││││21日）麥寮鄉農││││││會存款存摺││││├──┼───────┼────┼────┤│││璟豐隆營造有限│6顆│許美玲││││公司大小章││││├──┼───────┼────┼────┤│││臺灣銀行支票存│1本│許美玲││││根││││├──┼───────┼────┼────┤│││電腦主機│1臺│許美玲││├──┼───────┼────┼────┤│││徐文振手機（搭│1支│徐文振││││配門號00000000││││││79號）││││└──┴───────┴────┴────┴──────────┘附表二：
┌──────────────────────────┐│被告所犯罪名、宣告刑一覽表│├──────────────────────────┤│【丁雲龍】共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害││投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││算壹日。又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰││金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯詐欺取財罪，處有││期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執││行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──────────────────────────┤│【許美玲】共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害││投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││算壹日。│├──────────────────────────┤│【温錦章】共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害││投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││算壹日。│├──────────────────────────┤│【張素真】共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害││投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││算壹日。│├──────────────────────────┤│【璟豐隆營造有限公司】因其代表人、從業人員執行業務犯││政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，科罰金新││臺幣壹拾萬元。│├──────────────────────────┤│【謝沅諭】共同犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害││投標罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││算壹日。│├──────────────────────────┤│【謝承芳】共同犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害││投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││算壹日。│├──────────────────────────┤│【曾呈蛟】共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害││投標罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││算壹日。│└──────────────────────────┘