裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第875號刑事判決
裁判日期：民國101年11月20日
裁判案由：家暴傷害
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第875號上訴人即被告 劉宗琪 選任辯護人 呂紹聖 律師
張世和 律師 黃振城 律師上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第2868號，中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第15967號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉宗琪傷害人之身體，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、緣劉宗琪與 余秉芬 係夫妻，屬家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員。二人因子女教養發生爭執，劉宗琪竟趁余秉芬坐於餐桌一角用餐之際，於民國（下同）100年7月3日上午9時55分許，在臺北市○○區○○路0段00號13樓之2住處，基於傷害他人身體之故意，用力揮動余秉芬座椅，致余秉芬摔落，而臀部蹬坐於地、下肢撞擊桌角；嗣又見余秉芬尋得相機、欲為蒐證，為搶奪相機，竟又接續上開同一故意，一手勒住余秉芬右肩、頸部位，再行搶握相機、並用力與余秉芬拉扯，使余秉芬重心不穩而臀部摔地；致余秉芬受有下背瘀腫、兩下肢瘀血等傷害。
二、案經被害人余秉芬訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，由本院改以通常程序審理。
理由
壹、證據能力之認定部分：
一、證人即告訴人余秉芬於警詢時之陳述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即告訴人余秉芬於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，被告之辯護人既已提出爭執，自應認無證據能力。
二、證人即告訴人余秉芬於偵查中向檢察官所為之陳述，有證據能力：
按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，為刑事訴訟法第158條之3所明定。此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第17
5條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前開第158條之3之規定而逕行排除其證據能力。而前揭不論係本案或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除有同法第159條之3所列各款之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分而未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據。查證人即告訴人余秉芬於100年8月11日向檢察官所為陳述，雖本質上屬審判外所為陳述，為傳聞證據，且未經具結以保障證言之憑信性，惟該次檢察官係以「告訴人」之非證人身分傳喚到庭，該次之陳述自即非屬前開「依法應具結而未具結」之情形，且經原審審理時命其依法具結後，就其於偵查中所為前開陳述，於審理時再次詢問，並予被告及其辯護人對質詰問之機會，是既已賦予被告反對詰問權，則證人即告訴人余秉芬於偵查中之供述，自有證據能力。被告之辯護人認告訴人余秉芬於偵查中之陳述無證據能力云云，尚無足採。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。檢察官、被告及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，除前述外，均已表明同意有證據能力（見本院卷第47頁反面、第115頁反面及101年10月30日審判程序筆錄第3至12頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、認定上訴人即被告劉宗琪犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告劉宗琪固坦承有於上開時、地，與告訴人即配偶余秉芬因對兒子教養之意見不合而發生爭執，其間，伊因情緒激動、左手揮碰到告訴人所坐座椅，致椅子重心不穩，造成告訴人蹬坐在地，嗣雙方復因搶相機產生拉扯，致告訴人跌坐在地等事實不諱（見原審卷㈡第56至57頁），惟仍矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：告訴人跌坐在地，係因告訴人自身過於激動、加上伊用手揮動椅子，造成椅子晃動，告訴人方會掉落地上，並非伊故意抽掉告訴人椅子，後來搶相機時，伊亦未用手掐告訴人脖子，況為手掐，應有指痕，此與告訴人傷勢不符，故告訴人二度跌坐在地，均係因其不小心並碰到桌角所致，並非伊故意傷害云云。經查：
㈠被告與告訴人余秉芬為夫妻，婚姻關係現仍存續中，及被告
於上開時、地，因與告訴人對兒子教養之意見不合而發生爭執，其間，被告因情緒激動，用左手揮動告訴人所坐餐桌座椅，致椅子重心不穩，造成告訴人蹬坐在地，嗣雙方復因告訢人至書房拿出相機欲取證，被告為制止上前搶相機，2人因而發生拉扯，致告訴人跌坐在地等事實，業據被告於偵審中坦承不諱（見偵卷第44頁及原審卷第45頁），核與證人即告訴人余秉芬於檢察官偵訊時及原審審理時具結證述情節大致相符（見偵卷第44頁及原審卷第41頁反面至第44頁），自堪認為真實。
㈡又告訴人於事發後，迅即撥打110報警求助，且告訴人報案
時聲音急促、快速，而其報警過程之21秒中存有長達15秒明顯孩童哭泣聲響之情形，有臺北市政府警察局101年2月6日北市警勤字第00000000000號函及所附臺北市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單及報案光碟在卷可憑（見原審卷㈠第250頁），且經本院當庭勘驗上開報案錄音光碟結果，告訴人於案發後向110報案，並指被告將其摔在地上，告訴人並表示不用救護車，僅是摔傷而已，其間，可以明顯聽到有小孩哭泣的聲音等情，此有本院101年10月3日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第122頁反面至第123頁），且證人即告訴人之兄 余秉仁 亦於原審審理時具結證述：至現場時，可以很明顯感覺告訴人相當恐懼等語（見原審卷㈡第51頁），參諸被告前開坦認確因情緒激動而以手揮動告訴人所坐椅子，致重心不穩，造成告訴人蹬坐在地，嗣被告復為搶下告訴人手中相機發生拉扯，致告訴人跌坐在地等案發當時情狀，堪認本件告訴人前開向110報案求助，確係出於被告先因情緒激動，出手揮動告訴人所坐椅子，致告訴人蹬坐在地，復因與告訴人搶相機而發生拉扯，致告訴人跌坐在地等情而為，尚非無端放矢之舉。
㈢又證人即告訴人於事發後2小時餘即100年7月3日中午12時5
分許，即至臺北市立聯合醫院和平院區就診，經醫師診斷結果，確受有右頸擦傷瘀血3×6公分、下背瘀腫2×2公分、左大腿多處瘀血3×3公分、2×2公分、右小腿瘀血2×2公分、左小腿瘀血2×2公分等傷害乙節，有臺北市立聯合醫院和平院區受理家庭暴力事件驗傷診斷書及照片5張等在卷可佐（見偵卷第17頁、原審卷第75至76頁），固足認告訴人於案發當日經醫師診斷確有上開傷勢等情。而證人即告訴人亦於原審審理時具結證稱上開右頸擦傷係因被告掐著伊的脖子把伊「過肩摔」造成的，兩下肢瘀血應是被摔到地上時，撞到旁邊桌角所致等語（見原審卷㈡第42頁）。惟按告訴人指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。查依證人即告訴人先後於偵、審中之下列供述觀之：⒈於100年8月11日檢察官偵訊時供稱：「7月3日早上約
9時40分，我與小朋友吃早餐時，我看到被告有問被告要不要一起吃，被告說不要，突然被告抽走我的椅子，令我跌倒在地，我就大哭，孩子就說爸爸不要打媽媽，被告就過去掐住孩子的脖子，我就衝去拿相機，被告就過來搶我的相機，並從右後方用手掐住我的脖子，將我過肩摔」等語（見偵卷第44頁）。⒉於原審供稱：「當天早上我和小孩一起床，我要準備早餐給被告吃，當時被告在客廳作踢腳的功夫動作，我問被告要不要吃早餐，他拒絕，我和兒子就吃喜瑞加鮮奶，才坐下椅子，我先生就從後方把椅子抽走，讓我摔落地，……我先生舉起右手握拳作勢要揍我，並且大喊難道你不知道我在生氣嗎？我就回我真的不知道，但我被這個動作嚇哭，小孩子坐在搖椅上，並喊爸爸不可以打媽媽，我先生聽到這句話，衝過去掐住小孩的脖子，我口頭制止我先生說怎麼可以這樣子，結果他更生氣，就用兩隻手掐我兒子的脖子，我心想要一個方式制止他，就衝去書房拿了相機，結果我先生看到我拿相機後，掐住我的脖子，把我過肩摔」，「右頸擦傷是因被告掐著我的脖子把伊過肩摔的，下背瘀腫伊沒有印象，兩下肢瘀血應是被摔到地上時撞到旁邊桌角所致」，「過肩摔，係指被告站在我右後方用他的右手由我右腋窩下方穿出，往上掐住我右邊的脖子，而我左手拿著相機，讓我不能動作之後，之後他右手又挪到我右上臂舉起來，……我最後摔下來的方式是往前，腳和右邊屁股著地，下半身著地……」，「但並未翻過被告身體，是斜側翻，右肩被架起來」，「被告是先搶相機，沒有搶到，所以就掐住我的脖子，要制止我照相的動作」，「我因為怕被告搶到相機，把相機舉往前」等語（見原審卷㈡第41反面至44頁），依告訴人前開下背瘀腫及左大腿、左、右小腿多處瘀血之傷勢部位，及驗傷診斷書驗傷解析圖所示下背瘀腫2×2公分、左大腿多處瘀血3×3公分、2×2公分、右小腿瘀血2×2公分、左小腿瘀血2×2公分等情形，該下背瘀腫部分係描繪於雙股夾間處，核與一般蹬坐地面、摔落地面之臀部受力點相合，且依告訴人於事發前原係坐在餐桌一角用餐，因被告揮動椅子而摔落地上，其兩下肢（含左、右大腿及左、右小腿）於摔落過程中撞擊餐桌桌角致受有上開傷害，亦與被告因情緒激動而以手用力揮動告訴人所坐椅子，致重心不穩，及被告為搶下告訴人手中相機而發生拉扯，造成告訴人先後2次蹬坐或跌坐在地等所可能造成之傷害大致相合，堪認告訴人下背瘀腫及左大腿、左、右小腿多處瘀血等傷勢與被告前開因情緒激動而以手用力揮動告訴人所坐椅子及為搶下告訴人手中相機而發生拉扯等舉措，存有相當因果關係無疑。再關於證人即告訴人證稱前開右頸擦傷係因被告掐著伊脖子把伊「過肩摔」所致乙節，惟查，證人即告訴人前開於原審中所稱「過肩摔」之具體情形，實際上與一般社會生活經驗原則中之「過肩摔」並不相符，是該傷勢是否被告於告訴人所述「過肩摔」過程中用手掐住告訴人脖子所致，自非無疑。且依被告於原審提出之告訴人生活照片顯示，告訴人所持相機均附有背帶，且告訴人拍照時，係將相機背帶掛在頸部，此有照片3張在卷可稽（見原審卷第194至195頁），是如依證人即告訴人於偵、審中所述，前開右頸擦傷係被告過來搶伊相機時所致，則該右頸擦傷是否於被告出手搶告訴人相機時，因用力拉扯相機，致相機背帶在告訴人右頸部磨擦所致，亦非全無可能。是告訴人指稱前開右頸擦傷係因被告掐著伊脖子把伊「過肩摔」所致云云，是否屬實，即非無疑。綜上，堪認本件被告有因情緒激動，而用手用力揮動告訴人所坐椅子，及為搶下告訴人手中相機而與之發生拉扯，致告訴人下背瘀腫及兩下肢瘀血之傷害，殆無疑義。
㈣再被告辯稱伊並非故意致告訴人受傷乙節。然依證人即被告
之母 穆仁愛 於原審審理時具結證述：被告家中餐椅並非隨便一碰就會倒下，要移動尚有坐人之餐椅需要相當力道等語（見原審第49頁反面至第50頁），是如被告因情緒激動而以左手揮動至告訴人身體重量所乘坐之座椅產生位移、傾斜，顯見其力道勢必不小，自非被告及辯護人所辯係屬無心之過失所為。而被告以此相當之力道揮動告訴人坐椅致產生位移、傾斜，致告訴人身體蹬坐在地受有上開傷害，自難謂其事先無預見之餘地，況被告與告訴人為結髮夫妻，本對彼此有相互扶持與保護義務，縱因2人對子女教養問題而發生爭執，仍因情緒控制不佳而出手，致告訴人受有上開傷害，自已堪認被告有出手致告訴人受傷之故意。況被告自陳案發時身高165公分、體重62公斤，而告訴人亦自陳案發時身高身高160公分、體重50公斤，如依雙方體型相較，被告與告訴人發生拉扯，被告豈有不知其自身之力道較具優勢之理。再參諸被告自陳其大學時期即參加國術社，事發時並已參習太極拳2年等節觀之（見原審卷㈡第57頁），被告藉由其平日所習練之太極拳之基本推手之拔根、化勁等修練，應已習得如何可使對手失去平衡、引開推力等方式，是被告對於自身使力方向、大小亦可較一般人更能控制自如，甚且知悉如何使對方失去平衡、跌倒並致受傷之可能，是被告就自己身體之力道之控制顯較告訴人更能運用自如，則被告於事發當日為搶相機而與告訴人發生拉扯之際，就雙方可得運用之身體力道而言，如何可能導致毫無前開習練武術根基之告訴人失去重心、使力導致告訴人翻摔等節，應均有預見；而被告於預見告訴人可能因其使力而摔倒等情，仍執意與告訴人為拉扯，終使告訴人摔跌在地之結果發生，自難認其無傷害之故意，殆無疑義。被告辯稱係不小心云云，應係事後避重就輕所為推諉卸責之詞，不足採信。
㈤另證人即被告之母穆仁愛雖於原審證稱：伊至現場後見座椅
均係立著，係告訴人將椅子翻倒照相云云（見原審卷㈡第49頁反面），惟就告訴人所坐座椅係遭翻倒乙節，業據證人即告訴人供明在卷，且為被告所不爭執，是證人穆仁愛前開證述應係基於人倫親情所為迴護被告所為，自難認為真實。而證人即警員 何鴻文 雖亦陳稱：伊至現場所見場面整齊，與一般家暴場景不同等語（見同卷第45頁反面），惟此係經證人穆仁愛至現場後，先為一番整理所致乙節，已據證人穆仁愛於原審證述在卷（見同卷第49頁反面），是證人何鴻文前開所述並無一般家暴凌亂場景乙節，自難資為有利於被告之認定。至證人即告訴人在警局見到證人穆仁愛後，即以小跑步離去、而未現場立即製作筆錄，而推論並無傷害等情，依告訴人下背瘀腫之傷勢觀之，對其「行走、跑步」之功能並無影響，是告訴人究係以何方式離開警局，自於告訴人受有傷害之判斷無生影響。而以證人即告訴人之兄余秉仁證述：伊至現場後雖未注意告訴人傷勢，但離開被告住處後，隨即前往開車至婦幼醫院，因婦幼醫院無法提供家暴驗傷，即再轉至和平醫院，由伊陪同告訴人驗傷等語（見原審卷㈡第53頁），是告訴人、證人余秉仁離開現場後並無停留他處，隨即至醫院處驗傷，並無其他因果關係中斷之事由產生，更可認告訴人前開下背瘀腫之傷勢係於被告住處所生，而與先前與被告之肢體衝突有直接之因果關係。再者，傷害驗傷並無員警陪同者亦所在多有，況驗傷並非員警陪同為必要、或常態，而現場亦有證人即告訴人之兄余秉仁陪同，就告訴人而言更為妥適。況傷害案件，並未立即製作筆錄者，原因多是，而告訴人係因懷疑證人穆仁愛現身警局而多所質疑，方欲選擇他處製作筆錄乙節，亦據證人即告訴人供明在卷（見原審卷㈡第59頁），堪認告訴人於事發後因心中有疑慮而拖延製作筆錄，亦尚與常情無違，自難以其未現場立即製作筆錄、員警未陪同驗傷等節，即遽爾推認告訴人實際上並未受傷之事實。被告辯護人為被告辯稱事發現場並非凌亂、告訴人事後得以正常跑步方式離開、又未立即製作筆錄云云，自均無足採。
㈥綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告之行為係犯刑法第277條第1項普通傷害罪。復按家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第2款定有明文。
查本件告訴人與被告為夫妻，已據被告及告訴人供述在卷，且有被告戶役政連結作業系統查詢資料在卷可稽，被告與告訴人間為家庭暴力防治法第3條第1款所定第1款之配偶關係，是被告上開傷害犯行亦屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，因前開家庭暴力罪並無罰則規定，自僅依刑法普通傷害罪規定論罪科刑。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告傷害犯行僅造成告訴人下背瘀腫及兩下肢瘀血之傷害，至其他右頸擦傷部分，則尚難認係被告傷害所為，已如前述，原審認上開傷勢全係被告傷害所致，與本院之認定不同。被告提起上訴，否認犯罪，固無理由，惟其另認原審量刑過重，請求改判以較輕刑度，指摘原審判決不當，則有理由。是原判決既有前開可議之處，即屬難以維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告智識程度碩士畢業，與告訴人間係夫妻，關係本應至為親密，竟因教養子女細故，情緒控制不當而出手傷害配偶，致告訴人受有前開傷害，且事後迄今未能取得告訴人諒解，惟衡其坦承部分情節，且素行尚好，無其他犯罪前科，及其犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、品行、智識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，改量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國101年11月20日
刑事第十八庭審判長法官黃瑞華
法官吳冠霆法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國101年11月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。