最高法院111年度台上字第4801號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第4801號刑事判決

裁判日期：民國111年11月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決111年度台上字第4801號上訴人 林育任 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月15日第二審判決（111年度上訴字第938號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第18792、29096、39620、39621號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原審以上訴人林育任依民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第3項規定僅就第一審判決之量刑及定應執行刑部分提起第二審上訴，乃引用第一審判決所載之事實、證據、論罪，並維持第一審就事實欄所載之犯行論處上訴人修正前製造第三級毒品罪刑（處有期徒刑4年6月），及依想像競合關係從一重論以其修正前非法持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍罪刑（想像競合另犯非法持有子彈罪，處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣《下同》10萬元），並定應執行刑有期徒刑6年，併科罰金10萬元，暨為相關沒收宣告之判決。駁回其在第二審上訴。已詳述其量刑之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑；倘法院已為適法之裁量，即難遽謂判決違背法令。原判決已敘明上訴人犯本件有期徒刑以上之2罪，均應論以累犯之理由，復參照司法院釋字第775號解釋意旨，審酌上訴人構成累犯之前案為販賣毒品等案件，於執行完畢未滿5年，又再犯製造毒品犯行，甚更為持有槍彈之犯行，確有對刑罰反應力較為薄弱之情形，如何應依累犯規定加重其刑之理由綦詳（見原判決第3至4頁、第6頁），核無司法院釋字第775號解釋意旨所示違反比例、罪刑相當原則之情形存在，亦與刑法第47條第1項之規定無違。上訴意旨仍執前詞略謂：其前案所犯係違反毒品危害防制條例罪，與本件所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，其罪質、行為及情節均不同，原判決仍論以累犯，有違反釋字第775號解釋意旨等語。自非適法之第三審上訴理由。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係刑法賦予法院得依職權裁量之事項，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人所犯本罪之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，雖未於原判決理由內說明，洵無違法、失當可言。上訴意旨略謂：其係因好奇製造第三級毒品，並未販賣或轉讓予他人，且毒品純度未達1%而屬微量，其所犯顯有情輕法重，原判決未適用刑法第59條酌減其刑，有不適用法則之違法等語。係就原審裁量之職權行使，任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年11月17日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官蔡新毅法官黃斯偉法官吳秋宏法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年11月21日