裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上更(一)字第8號刑事判決
裁判日期：民國93年03月15日
裁判案由：妨害秘密等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上更(一)字第八號
上訴人即被告甲○○右上訴人因妨害秘密等案件，不服臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第一二八七號中華民國九十年二月二十七日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第三八二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國八十六年間，曾犯販賣猥褻物品罪案件，經臺灣臺中地方法院於八十六年九月九日判處有期徒刑三月確定，於八十六年十一月二十八日易科罰金執行完畢，嗣於八十七年間，因販賣猥褻物品罪，經同院判處拘役五十日確定，於八十八年八月三十一日執行完畢，其後再於八十八年六月間復犯販賣猥褻物品及盜版ＤＶＤ罪行，為法務部調查局中部機動組於八十八年九月十六日查獲（經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十九年二月十七日以八十九年度偵字第九三
八、二四二八號起訴，經臺灣臺中地方法院於八十九年六月十六日以八十九年度易字第九九四號判決應執行有期徒刑六月確定在案），竟不知悔改，另起概括之犯意，明知其向真實年籍、姓名不詳之成年人所購入之光碟片，其內容為婦女更衣、如廁、入浴、或與男子為猥褻或性交行為之等非公開活動，被人無故以電磁記錄竊錄之鏡頭（俗稱偷窺光碟片），及一般女性表演裸露胸部、陰部，或與男子為猥褻或性交行為之影像（俗稱色情光碟片），而自八十九年五月二日起，在報紙分類廣告欄刊登廣告，以其所有之行動電話機（門號0000000000號）與欲購買之人約定時地交易，色情光碟每片新臺幣（下同）六十元，偷窺光碟每片一百元（每片利潤約二十元），以此方式在彰化縣內及南投縣草屯鎮及竹山鎮等地，連續多次販賣予不特定之人。迄於八十九年五月十五日下午二時許，在彰化縣彰化市○○路○段○○○號前為警查獲，並扣得其所有，如附表編號１至９１所示之色情光碟片一百九十二片、如附表編號９２所示之偷窺光碟片四十七片及行動電話機一具等物。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經認不宜，改依通常程序審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○於本院審理時，經合法傳喚未到庭，惟右揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院前審時供認在卷，並有卷附違反社會秩序維護法案件現場紀錄一份及如附表所示之光碟片扣案可證。又扣案之光碟片，其內容為婦女更衣、如廁、入浴、或與男子為猥褻或性交行為之等非公開活動，被人無故以電磁記錄竊錄之鏡頭，及一般女性表演裸露胸部、陰部，或與男子為猥褻或性交行為之影像之事實，為被告所不否認，且經警自查扣如附表編號１所示之變態女淫獸片及編號９２所示之無名（偷拍）光碟片，翻拍內容顯示確有男女口交、婦女如廁之鏡頭，有翻拍照片四紙在卷可稽，復有翻拍警員製作之職務報告一紙（參本院卷第三四頁）附卷可佐，驗徵社會事實與經驗，該等光碟片所顯示之影像，在客觀上顯足以引起一般人之性慾，屬猥褻物品無訛。此外，復有被告所有持供聯絡販賣上揭光碟所用之行動電話一支扣案足資佐證，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第二百三十五條第一項之販賣猥褻物品罪及同法第三百十五條之二第三項之明知竊錄內容而販賣罪。其先後多次販賣猥褻物品及販賣竊錄內容之犯行，時間緊接，各犯罪名之構成要件相同，均係基於概括犯意反覆為之，皆應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。其以一行為，同時販賣猥褻物品及竊錄內容，致侵害不同之法益，而觸犯上開二罪，應依刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，從較重之連續明知竊錄內容而販賣罪處斷。查被告前因違反著作權法等案件，於八十八年九月十六日為法務部調查局中部機動組查獲移送偵辦，其中販賣色情光碟部分距本案犯罪時間已逾六月，且被告亦供稱係於前案被查獲後，始再購入偷窺之光碟片以出售，顯係另行起意，則該案雖經臺灣臺中地方法院於八十九年六月十六日以八十九年度易字第九九四號判決有期徒刑六月確定，本件應非其判決既判力所及，特此敘明。次查被告前於八十六年間，因犯販賣猥褻物品罪案件，經臺灣臺中地方法院於八十六年九月九日判處有期徒刑三月確定，於八十六年十一月二十八日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷足按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，是為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞予加重其刑。原審因之認被告罪證明確，依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百三十五條第一項、第三項、第三百十五條之二第三項、第一項、第四十二條第二項、第五十五條、第五十六條、第四十七條、第三百十五條之三、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例（原審贅引第一條前段）第二條之規定，並述明足以勾引淫慾之猥褻物品，極易使人養成縱情恣慾之習性，而衍生其他不法或不正當之情事，為目前刑章所禁絕。而販賣該類物品之行為，甚易使自制力不足者受此誘惑，而沈耽其中，終至自暴自棄，恣睢放肆，無惡不作。此徵之目前社會屢見青少年，乃至於成年人，常因受色情媒介之不當影響，致作奸犯科及沈淪墮落之情形可明。況該猥褻物品尚有部分係出於無故窺刺他人非公開之活動，錄製成影像之電磁物品，已嚴重侵害他人隱私權甚明，其違法性至為昭然，毋庸費詞剖析，縱使可認被告係出於謀生，貪圖利得所致，亦見其寡廉鮮恥，行徑卑劣，其惡性誠難認輕微，不得等閒視之。是被告販賣兼具猥褻及竊錄內容之光碟片之行為，深具可責性，自應按章論處，始稱允當。再稽之卷附臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表所示，被告自八十六年起即有多次犯此類型之罪被查獲之情形（或經判處有期徒刑、拘役，或撤回告訴不受理判決），其前經輕判易刑執行後，仍無意悔改，且進而販賣竊錄私人隱私活動之光碟片，可謂變本加厲，如再輕縱，將無以促其反省悛悔，無異以兒戲相待，進而審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、經營及販售之規模，且被告以營利為犯罪之目的，有併科罰金之必要及其犯後之態度等一切之情狀，量處被告有期徒刑一年，併科罰金五萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，且說明扣案如附表所示之光碟片，部分係屬猥褻物品（如附表編號１至９１所示），部分則屬竊錄內容之附著物及物品（如附表編號９２所示），不問何人所有，應分別依刑法第二百三十五條第三項及第三百十五條之三之規定，宣告沒收之。至扣案之行動電話機一具屬被告所有，供作販賣聯繫所用之器具，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。其認事、用法及量刑，均無不當，被告上訴否認犯罪，恣意指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
三、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年三月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官陳嘉雄
法官邱顯祥法官陳秀媖右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫彥佳中華民國九十三年三月十六日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百三十五條：
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽，聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項之文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第三百十五條之二：
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條之行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而有條第二款之行為者，亦同。
明知為前二項或前條第二款竊錄之內容而製造、散布、播送或販賣者，依第一項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
刑法第三百十五條之三：
前二條竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
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