裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年抗字第627號刑事裁定
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定105年度抗字第627號抗告人即受刑人張 有庭
（現於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣南投地方法院105年度聲字第624號中華民國105年9月12日所為裁定（聲請案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度執聲字第397號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：㈠依刑法第51條第5款之規定及法院秩序之理念，定應執行刑有其外部與內部界限之拘束，又刑法第56條連續犯刪除後，法院於數罪併罰時除不得逾越法律規定範圍外，尚重教化之功能，而非僅在實現報應定義之觀念。而參照各法院對其犯罪所判之例，諸如臺中地院98年度易字第2067號刑事裁判，恐嚇與詐欺共116件，共判處24年1月，定其應執行刑為3年4月；板橋地方法院98年度訴字第2109號（最高法院98年度台上字第6192號駁回上訴確定）刑事判決，其被告所犯27次詐欺罪，分別判刑時合計30年7月，定應執行刑為4年；基隆地院96年度易字第538號竊盜案件共38件，判刑合計12年8月，定其應執行刑為3年；高院97年上訴字第5195號刑事判決，科處之刑罰共132年8月，定其應執行之刑僅應執行8年。故抗告人懇請 鈞長 給予一個改過向善的機會，與抗告人從新從輕最有利抗告人之裁定，以挽救破碎之家庭，避免衍生社會問題，絕不再犯以昭法信。㈡按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決參照）。經查，本件抗告人附表所犯如附表所示之罪，其中編號1至5所示之罪經法院合併定應執行有期徒刑1年5月，原審以抗告人所犯附表所示之罪，合併定其應執行刑為有期徒刑5年4月，從形式上觀察固未逾越刑法第51條第5款所定之法律外部界限，惟從抗告人所犯施用第一、二級毒品及持有第一級毒品純質淨重10公克以下等觀之，抗告人雖無視國家杜絕毒品之政策，然其所犯均係施用毒品之犯行，係屬危害自身健康之自戕行為，對社會秩序並無直接嚴重之危害，可非難性較低，且抗告人犯罪時間係於民國104年8月13日至同年10月21日止，均屬同期間內所為，因檢察官先後起訴而分別審判，原審裁定並未就抗告人整體犯罪行為態樣觀察，即定其應執行刑為有期徒刑5年4月，顯然不利於抗告人，難謂與上開內部界限之法律目的與刑罰之公平性無違，自難昭折服，再者抗告人罹患輕度精神障礙及糖尿病等重症，非同於一般犯罪行為人，吸毒行為亦係戕害自身身體健康，非加害於他人之身體、生命、財產法益，苛以此裁判有期徒刑5年4月，要難謂無情輕法重之虞，亦甚違罪刑相當原則，故狀請酌情再擇較適當之量刑云云。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。刑法第50條、第53條分別定有明文。被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。亦即若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認為執行未完畢（最高法院93年台非字第298號裁定、78年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。次按執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或不當（最高法院100年度台抗字第1044號裁定意旨參照）。再者，數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。
三、經查：㈠本件抗告人即受刑人（下稱抗告人） 張有庭 因違反毒品危害
防制條例等數罪，經臺灣臺中地方法院及原審法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書及受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。嗣由犯罪事實最後判決法院之臺灣南投地方法院檢察署檢察官依抗告人之請求聲請定其應執行之刑，原審法院經審核卷證結果，認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項第1款、第2項、第53條、第51條第5款，裁定定其應執行刑為有期徒刑5年4月，係在抗告人本件各宣告刑中之刑期最長之有期徒刑10月以上，各刑合併之有期徒刑7年2月以下之範圍內，即合於法律所定之外部性界限；且就抗告人所犯如原裁定附表編號1所列各罪及編號2至5所列各罪，前經臺灣臺中地方法院分別定應執行有期徒刑1年5月、1年5月（104年度審訴字第1488號、104年度審交訴字第471號刑事判決），所定最長期應執行刑有期徒刑1年5月以上，各該定應執行刑之總刑度6年以下為重新定刑，亦於符合法律授與裁量權目的之範圍內，給予抗告人適度之刑罰折扣，亦未踰越自由裁量之內部界限。
㈡再審酌抗告人有多次違反毒品危害防制條例等之刑事前案紀
錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其嗣後仍一再犯本案之違反毒品危害防制條例等罪，顯已非偶發性犯罪，經法院定其應執行之刑，考量其違反多種刑罰規範，且各行為所侵害之法益不同、反映出抗告人法治觀念薄弱，自我約束能力不足之人格特性與犯罪傾向，自應受較高之刑罰評價，以匡正其迭次違反刑罰規範之行為。是原審所定應執行刑為有期徒刑5年4月，核符比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，乃原審裁量權之適法行使，自應予尊重，而難指為違法或不當。至抗告人之抗告意旨僅以他案量刑及定應執行刑情形，而主張依連續犯之精神合併宣告5年4月有期徒刑過重；並稱其原裁定附表編號1至5之罪，經法院定應執行有期徒刑1年5月確定，原裁定就抗告人所犯附表所示之罪，合併定應執行有期徒刑5年4月，與內部界限有違，且抗告人所犯均屬同期間內所為，因檢察官先後起訴而分別審判，原審裁定並未就抗告人整體犯罪行為態樣觀察，顯然不利於抗告人云云，惟查個案之犯罪情節及個案被告依刑法第57條所列情形所應具體審酌之事由均不相同，自無從比附援引，且量刑及定應執行刑為法院自由裁量之事項，除應符合內、外部性界限及相關原則規範外，並不受其他裁判之拘束。本件抗告人以與本件無關之他案，徒執前詞任意揣測，此部分自不足採；又原裁定附表編號1所列各罪及編號2至5所列各罪，係經臺灣臺中地方法院分別定應執行有期徒刑1年5月、1年5月，並非抗告意旨所稱就編號1至5所示之罪定應執行有期徒刑1年5月，且案件如何審理，乃法院視實際審理情況而定，況抗告人所涉及之多數案件，即使統歸於一個判決予以審理宣判，最終依然仍需經過定執行刑之程序，與分成二個判決宣判後再定執行刑，差異並不大，抗告人以此認為對己有所不利益，亦有所誤解，此部分抗告意旨，亦不可採。
四、綜上所述，原裁定並未逾越定應執行刑之外部界限、內部界限，其裁量妥適，未見有顯然濫用裁量權限之情形，業如前述。抗告人徒執前詞任意揣測，提起本件抗告，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國105年11月30日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告書狀(須附繕本)。
書記官陳文明中華民國105年11月30日附表：
臺灣南投地方法院受刑人張有庭定應執行刑案件一覽表┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑6月│有期徒刑4月│││（共3罪）││（共3罪）│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│104年09月12日│104年09月24日│104年09月13日凌晨3時│││104年09月29日││10分許為警採尿時回溯│││104年10月02日凌晨0時││96小時內某時許│││40分許為警採尿時回溯││104年10月02日凌晨0時│││96小時內某時許││40分許為警採尿時回溯│││││96小時內某時許│││││104年09月29日│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢104年度毒偵│臺中地檢104年度毒偵│臺中地檢104年度毒偵││年度案號│字第3026號│字第3026號│字第3026號│├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事實審│案號│104年度審訴字第1488│104年度審訴字第1488│104年度審訴字第1488││││號│號│號││││104年度審交訴字第471│104年度審交訴字第471│104年度審交訴字第471││││號│號│號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│105年01月27日│105年01月27日│105年01月27日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判決│案號│104年度審訴字第1488│104年度審訴字第1488│104年度審訴字第1488││││號│號│號││││104年度審交訴字第471│104年度審交訴字第471│104年度審交訴字第471││││號│號│號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││確定日期│105年03月01日│105年03月01日│105年03月01日│├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│否│是│是││之案件││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│臺中地檢105年度執字│臺中地檢105年度執字│臺中地檢105年度執字│││第4151號（判決定應執│第4152號│第4152號│││行刑1年5月）├──────────┴──────────┤│││判決定應執行刑1年5月│└────────┴──────────┴─────────────────────┘臺灣南投地方法院受刑人張有庭定應執行刑案件一覽表┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│4│5│6│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│公共危險│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑3月│有期徒刑3月│有期徒刑10月│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│104年09月13日│104年09月24日│104年08月13日│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢104年度毒偵│臺中地檢104年度毒偵│南投地檢104年度毒偵││年度案號│字第3026號│字第3026號│字第762號│├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣南投地方法院││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事實審│案號│104年度審訴字第1488│104年度審訴字第1488│104年度審訴字第275號││││號│號│││││104年度審交訴字第471│104年度審交訴字第471│││││號│號│││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│105年01月27日│105年01月27日│105年01月14日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣南投地方法院││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判決│案號│104年度審訴字第1488│104年度審訴字第1488│104年度審訴字第275號││││號│號│││││104年度審交訴字第471│104年度審交訴字第471│││││號│號│││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││確定日期│105年03月01日│105年03月01日│105年02月15日│├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│是│是│否││之案件││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│臺中地檢105年度執字│臺中地檢105年度執字│臺中地檢105年度執字│││第4151號│第4152號│第666號││├──────────┴──────────┤│││判決定應執行刑1年5月││└────────┴─────────────────────┴──────────┘臺灣南投地方法院受刑人張有庭定應執行刑案件一覽表┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│7│8│9│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑8月│有期徒刑4月│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│104年08月13日│104年09月06日│104年09月06日│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│南投地檢104年度毒偵│南投地檢104年度毒偵│南投地檢104年度毒偵││年度案號│字第762號│字第847號│字第847號│├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣南投地方法院│臺灣南投地方法院│臺灣南投地方法院││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事實審│案號│104年度審訴字第275號│104年度審訴字第294號│104年度審訴字第294號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│105年01月14日│105年01月14日│105年01月14日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣南投地方法院│臺灣南投地方法院│臺灣南投地方法院││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判決│案號│104年度審訴字第275號│104年度審訴字第294號│104年度審訴字第294號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││確定日期│105年02月15日│105年02月15日│105年02月15日│├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│是│否│否││之案件││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│臺中地檢105年度執字│臺中地檢105年度執字│臺中地檢105年度執字│││第667號│第668號│第669號│└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘臺灣南投地方法院受刑人張有庭定應執行刑案件一覽表┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│10│11││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑4月││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│104年10月21日晚間11│104年10月21日晚間11││││時25分許為警採尿時回│時25分許為警採尿時回││││溯96小時內某時許│溯96小時內某時許││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│南投地檢104年度毒偵│南投地檢104年度毒偵│││年度案號│字第1204號│字第1204號││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣南投地方法院│臺灣南投地方法院│││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事實審│案號│105年度審訴字第29號│105年度審訴字第29號│││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│105年03月16日│105年03月16日││├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣南投地方法院│臺灣南投地方法院│││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判決│案號│105年度審訴字第29號│105年度審訴字第29號│││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││確定日期│105年04月11日│105年04月11日││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│否│是│││之案件││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│臺中地檢105年度執字│臺中地檢105年度執字││││第1162號│第1163號│││││││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘