裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第4649號刑事判決
裁判日期：民國112年02月14日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4649號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告顏婉香上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院111年度金訴字第1243號，中華民國111年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第19904號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
顏婉香犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
事實
一、顏婉香依其智識程度及生活經驗，應知悉金融機構帳戶係供個人使用之重要理財及交易工具，攸關個人財產及信用之表徵，且一般國人向金融機構開設帳戶，並無任何限制，若係用於存、提款之正當用途，大可自行申設使用，並可預見借用他人金融帳戶常與財產犯罪密切相關，且使用他人金融機構帳戶之目的在於取得贓款及掩飾犯行不易遭人追查，若將自己所管領之金融帳戶交予他人使用，可能因此供詐騙者作為不法收取款項之用，並將犯罪所得款項匯入、轉出，而藉此掩飾犯罪所得之真正去向，且在該帳戶內之款項極可能係詐騙所得之情況下，如仍再代他人自帳戶內領取來源不明之款項，形同為詐騙之人取得遭詐騙者所交付之款項，並因而掩飾詐騙之人所取得詐騙款項之本質、來源及去向，竟仍抱持縱上開情節屬實亦不違背其本意之不確定故意，為求賺取報酬，於民國110年9月15日19時許，經由臉書之徵才廣告，與真實姓名年籍不詳、通訊軟體Line暱稱「林○○」之成年人取得聯繫，復以Line將暱稱「@傑」之人加入好友，接受「林○○」之招募，從事提供自身帳戶、提領款項之工作，雙方並約定顏婉香可取得提款金額之4%作為報酬。顏婉香乃與「林○○」、「@傑」等成年人所屬詐欺集團（下稱本案詐欺集團）共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，由顏婉香透過Line將其所申辦之中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶（起訴書誤載為000-00000000000000號，應予更正，下稱本案帳戶）之存摺封面、身分證正反面及金融卡照片等資料提供予「林○○」使用。嗣本案詐欺集團不詳成員於110年9月17日11時許，以行動電話與 葉美珠 聯繫，假冒為葉美珠之女 林俞慧 ，謊稱因在淡水區購置房屋需商借款項云云，致葉美珠陷於錯誤，而於同日14時52分許，在新光銀行永和分行臨櫃匯款新臺幣（下同）90萬元至本案帳戶內。顏婉香隨即依「@傑」指示，接續於同日14時59分許、15時9分許、15時10分許，持本案帳戶存摺、印章至林口郵局臨櫃領取78萬元、以金融卡由自動櫃員機提領6萬元、6萬元，並自前開款項中抽取1萬8千元作為報酬後，於當日15時15分許在新北市○○區○○○路0段00巷00號將餘款88萬2千元交與「@傑」指定之人，以此方式製造金流之斷點，致無從追查前揭犯罪所得之去向，而掩飾或隱匿該犯罪所得。嗣因葉美珠查覺有異，報警處理，始循線查悉上情。
二、案經葉美珠訴由新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官及被告顏婉香均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第63至64頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實欄所憑之證據及認定之理由：上開事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第45、58至59頁、本院卷第62、68頁），並有證人即告訴人葉美珠於警詢證述翔實（見111年度偵字第19904號卷【下稱偵卷】第23至24頁）；復有告訴人葉美珠所提新光銀行國內匯款申請書、存摺封面及內頁之影本與詐欺集團來電紀錄之翻拍照片、本案帳戶客戶基本資料及客戶歷史交易清單、被告與詐欺集團成員「林○○」及「@傑」間之Line對話紀錄截圖照片各1份、110年9月17日本案帳戶之郵政存簿儲金提款單1紙在卷為憑（見偵卷第25至第39頁、第55至77頁、第106頁），足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：
(一)本案參與對告訴人施以詐術而詐取款項之人，除被告外，至少尚有「林○○」、「@傑」及向被告收取贓款之人，且被告對於參與詐欺犯行之成員含其自身已達三人以上之事實，應有所認識。又被告提領告訴人匯入本案帳戶內之款項後，即將領得之現金交與「@傑」指定之人而層層轉交，客觀上顯然足以切斷詐騙不法所得之金流去向，阻撓國家對詐欺犯罪所得之追查，且被告知悉其所為得以切斷詐欺金流之去向，足認其主觀上亦具有掩飾、隱匿該財產與犯罪之關聯性，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思。再本案詐欺集團成員詐騙告訴人，係犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，為洗錢防制法第3條第1款之特定犯罪，故被告提領及轉交詐欺贓款之行為，係屬洗錢防制法第2條第2款之洗錢行為。
(二)核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項之洗錢罪。
(三)按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號刑事判例意旨參照）；若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院88年度台上字第2230號、92年度台上字第2824號刑事判決意旨參照）。查本案固無證據證明被告直接對告訴人施用詐術，惟其係以自己犯罪之意思，分擔實施提供帳戶、提領款項之工作，足見成員間分工細密，各司其職，相互利用彼此之角色分工合作，以利促成整體犯罪計畫，堪認被告與「林○○」、「@傑」及其他詐欺集團成年成員間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(四)被告與本案詐欺集團成員對告訴人施行詐術，使告訴人將款項匯入指定帳戶後，再由被告分數次提領，係基於詐欺取財之單一目的而為接續之數行為，所侵害者為同一被害人之財產法益，且各行為相關舉措均係在密切接近之時間內實施完成，彼此獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，是在刑法評價上，以視為一個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。又被告對告訴人同時所犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項之洗錢罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。
(五)按「犯（洗錢防制法）前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，洗錢防制法第16條第2項定有明文。然按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第3563號、第4405號刑事判決意旨參照）。查被告就其負責提供帳戶、依指示提領款項後層轉其他成員之角色分工等事實，於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第45、58至59頁、本院卷第62、68頁），應認被告就洗錢罪之主要構成要件事實於審判中有所自白，原應依上開規定減輕其刑；惟被告所犯洗錢罪屬想像競合犯其中之輕罪，亦即被告就本案犯行係從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處，就此部分想像競合輕罪得減刑部分，僅由法院依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。
(六)不適用刑法第59條減輕規定：次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告上開所為之犯行，侵害告訴人財產法益甚多，且對於社會治安之維護顯有嚴重破壞之情形，以其犯罪當時情狀，難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情，而認處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，故無刑法第59條規定酌減其刑規定之適用。
(七)不符合緩刑要件之說明：按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。查被告前因違反洗錢防制法等案件，業經原審法院於111年4月28日以111年度金簡字第266號判決判處有期徒刑2月，併科罰金1萬元在案，經上訴，原審法院於111年6月21日以111年度簡上字第92號審理，並經111年11月8日撤回上訴而確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第43頁），是被告業已不符合上開刑法第74條第1項第1款、第2款規定之緩刑要件，自不得宣告緩刑。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
(一)原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告業已不符合緩刑之要件，自不得宣告緩刑（已詳述如上），原審於111年9月29日判決時，未及審酌上情，而為附條件之緩刑宣告，容有未合。⒉按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。查原審原考量被告業已坦承犯行，並與告訴人達成如附表所示之調解內容，且分期賠償告訴人遭騙之全部金額90萬元（見原審卷第71至72頁），而給予被告緩刑之諭知，惟被告前因違反洗錢防制法等案件，業經法院判決有期徒刑2月，並於原審宣判後之111年11月8日判決確定在案，是被告已不符合緩刑要件，而無法給予緩刑之機會，然被告於本院審理期間，仍分別於112年2月7日及2月10日給付8萬元、5000元至告訴人指定帳戶內，此有匯款明細影本2紙在卷可參（見本院卷第73、79頁），是本院審酌上開各情及被告犯罪情狀，認原審量處有期徒刑1年4月，尚嫌過重，有違比例原則與平等原則等一般法律原則，難認有達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，自有未合。綜上各節，被告請求從輕量刑，為有理由；至請求希望重新調解部分，因被告業與告訴人達成如附表所示之調解內容，本應依約定內容履行，尚無可請求重新調解之情事，且告訴人經本院傳喚並未到庭，亦無法安排重新調解一事（見本院卷第59頁），是被告此部分主張，為無理由。另檢察官依循告訴人請求提起上訴主張從重量刑部分，為無理由；至主張被告未履行附表所示之賠償金額應撤銷原審緩刑諭知部分（見本院卷第27至31頁），然被告於本院審理時業已為上開給付，檢察官上訴主張撤銷緩刑之理由，雖不可採，惟被告已不符合緩刑要件，自應撤銷緩刑之宣告，已如前述。是原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被竟為貪圖小利，不思以己力循正當管道獲取財物，反提供帳戶予真實姓名年籍不詳之人使用，並依「@傑」指示提領款項後交付「@傑」指定之人，不僅侵害告訴人之財產法益，同時增加檢警查緝及告訴人求償之困難，所為實有不該；兼衡其在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度、詐取款項金額、素行、犯罪動機、目的、手段、犯後於原審及本院審理時均坦承犯行，就其所犯洗錢犯行部分符合洗錢防制法第16條第2項減刑要件，且已與告訴人成立如附表所示之調解、給付情況及告訴人意見；暨其自述大學肄業之智識程度、已婚、於火鍋店上班、有2名未成年子女、與先生、小孩同住等生活狀況（見本院卷第67頁），量處如主文第2項所示之刑。
(三)不予沒收之說明：
1、按洗錢防制法於105年12月28日修正，於106年6月28日生效施行，其中第18條修正為「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同（第1項）。以集團性或常習性方式犯第14條或第15條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之（第2項）。對於外國政府、機構或國際組織依第21條所簽訂之條約或協定或基於互惠原則，請求我國協助執行扣押或沒收之案件，如所涉之犯罪行為符合第3條所列之罪，不以在我國偵查或審判中者為限（第3項）。」，而關於犯罪行為人犯洗錢防制法第14條之罪，其所掩飾之財物本身僅為洗錢之標的，難認係供洗錢所用之物，故洗錢行為之標的除非屬於前置犯罪之不法所得，而得於前置犯罪中予以沒收者外，既非本案洗錢犯罪之工具及產物，亦非洗錢犯罪所得，尤非違禁物，自應依上開第18條第1項前段規定予以宣告沒收。且此規定係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。查被告固提領款項合計共90萬元，然被告於本案中係負責提領款項後，即將款項依指示交付「@傑」指定之人上繳共犯而層層轉交，對該等款項已無事實上之管領權，自難認告訴人匯入本案帳戶內之款項即被告犯洗錢罪之標的而為被告所有，自無庸依洗錢防制法第18條第1項前段規定宣告沒收。
2、另按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文，且為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之。至於各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院104年度台上字第3241號刑事判決意旨參照）。查被告於警詢及偵查中自承因本案犯行共取得1萬8千元作為報酬等語（見偵卷第20頁、第97頁），是上開1萬8千元固屬其犯詐欺取財罪之不法所得，惟被告業與告訴人達成如附件所示之調解，並約定分期賠償90萬元，且被告業已給付8萬5000元（如前所述），已逾其犯罪所得金額，足以剝奪其犯罪利得，若再就被告犯罪所得予以宣告沒收、追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。至餘款88萬2千元，被告已交付「@傑」指定之人，並非由被告取得或管領、使用，尚難認係被告之犯罪所得，故檢察官就此部分聲請依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收或追徵其價額，容有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國112年2月14日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官姜麗君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國112年2月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條：
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表：
被告應給付告訴人葉美珠新臺幣（下同）玖拾萬元，於民國一一一年九月三十日以前先行給付捌萬元，餘款捌拾貳萬元，自一一一年十月起，於每月十日以前分期給付伍仟元，至全部清償為止，如有一期不履行，視為全部到期，上開款項應匯入告訴人指定之金融機構帳戶（調解內容，詳原審卷第71至72頁）