臺灣桃園地方法院102年度聲字第92號民事裁定

裁判字號：臺灣桃園地方法院102年聲字第92號民事裁定

裁判日期：民國102年07月16日

裁判案由：聲明異議

臺灣桃園地方法院民事裁定102年度聲字第92號異議人永豐商業銀行股份有限公司法定代理人 邱正雄 代理人 郭美慧 上異議人因與相對人即被告 黃薇禎 、 謝巫 阿尾 間確認抵押權不存在等事件（100年度訴字第1251號），異議人對於中華民國101年10月22日本院書記官所為撤銷判決確定證明書之處分提出異議，本院裁定如下：
主文原處分廢棄。
理由
一、按對於法院書記官之處分，得於送達後或受通知後十日內提出異議，由其所屬法院裁定，民事訴訟法第240條第2項定有明文。又按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，最高法院64年度台抗字第481號判例要旨可資參照。
二、異議意旨略以：本件訴訟程序，鈞院於100年11月25日所為之第一審判決，均已依戶籍登記資料認定之住所，於101年1月9日經合法送達於被告確定在案，鈞院並於101年1月18日製作確定證明書。原法院自不得以被告主張送達不合法，而撤銷已發給之確定證明書。鈞院逕為撤銷前已確定判決之處分，實無理由云云。
三、依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。又按依一定事實，足認已久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地；一人同時不得有兩住所；送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，民法第20條、民事訴訟法第136、138條分別定有明文。再按，民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，係以將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首時，為送達之時；應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響；寄存送達，應向受送達人真正之住居所地或戶籍地為之，始屬合法，最高法院97年台抗字第118號裁定要旨、89年台聲字第13號裁判要旨、台灣高等法院88年度抗字第224號裁判要旨可資參照。
四、經查：㈠本院受理兩造間之100年度訴字第1251號確認抵押權不存在
事件，於101年1月18日製作確定證明書，嗣因相對人於101年9月27日具狀表示其並未收受該判決書正本，本院因而發函撤銷該確定證明書，核係本院書記官對當事人所為之意思表示，屬書記官所為之處分，當事人如有不服，自應向本院提出異議。又本件異議人之聲明異議原於101年12月11日由本院100年訴字第1251號民事裁定駁回，經異議人抗告至臺灣高等法院，臺灣高等法院以原審判決已合法送達相對人為由，廢棄本院101年12月11日之100年訴字第1251號民事裁定，再經相對人 謝巫阿尾 再抗告至最高法院，終為最高法院102年6月3日以102年台抗字第434號裁定駁回謝巫阿尾再抗告確定再案，合予敘明。
㈡查本院100年度訴字第1251號民事判決係100年12月5日寄
存送達於相對人謝巫阿尾登記戶籍之地域（桃園縣中壢市○○里00鄰○○○00號）、相對人黃薇禎登記戶籍之地域（桃園縣中壢市○○○路○○號），雖相對人謝巫阿尾仍主張並未實際居住於戶籍地即系爭地址桃園縣中壢市○○里00鄰○○○00號，現居住處所為桃園縣中壢市○○○路○○號，故因原審判決未合法送達於謝巫阿尾而未確定云云，惟經本院調閱歷審卷宗綜覽，謝巫阿尾並未有提出已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，亦即謝巫阿尾並無廢止原登記戶籍之客觀意思，又查依謝巫阿尾陳稱係受本院民事執行處之拍賣通知始為知悉等語，然本院執行處拍賣不動產通知之送達，係以黃薇禎之桃園縣中壢市○○○路○○號為送達處所，本院原審判決之送達亦曾相同為之，該拍賣案件之通知已收受，殊難謂謝巫阿尾未曾收受民事判決之主張可採。
㈢綜上，本院民事判決於100年12月5日寄存送達於相對人戶
籍地即系爭地址，因未獲會晤其本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而將送達通知書黏貼於該址門首及置放於信箱，於100年12月8日寄存於所轄之桃園縣政府警察局中壢分局文化派出所，未據當事人於法定期間內提起上訴，業於101年1月9日確定，並經本院於101年1月18日核發確定判決證明書，有送達證書、臺灣桃園地方法院民事判決確定證明書、臺灣桃園地方法院函稿在卷可憑（見本院100年度訴字第1251號卷第129至130頁），揆諸前開說明，原民事判決已然生合法送達之效力，相對人逾期未對系爭判決提起上訴，該民事判決已告確定，書記官撤銷確定證明書之處分自有未合之處，故應認本件異議為有理由。
五、依民事訴訟法第240條第2項裁定如主文。中華民國102年7月16日
民事第三庭法官陳添喜正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1000元。
中華民國102年7月16日
書記官史萱萱