裁判字號：臺灣高等法院113年上易字第1681號刑事判決
裁判日期：民國113年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第1681號上訴人即被告 曾瓊慧 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度審訴字第307號，中華民國113年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度毒偵字第257號、113年度偵字第14618號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告曾瓊慧犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，均累犯，各判處有期徒刑7月、8月，並定應執行有期徒刑1年，復就扣案之海洛因、甲基安非他命等諭知沒收銷燬，及玻璃球吸食器應予沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件一）。
二、被告上訴意旨略以：被告所犯二罪應以一行為論，且被告在警局自首、自白，事後也為自身行為感到懊悔，懇請從輕量刑等語。
三、本院查：㈠原判決依憑被告之自白、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥
物尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案毒品等證據，認定被告施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。
㈡最高法院歷年來針對罪數問題建立所謂「吸收犯」之理論，
其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。再者，刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。而施用第一級毒品與持有逾量第二級毒品之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故施用第一級毒品罪與持有逾量第二級毒品罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰，最高法院108年度台上字第1031號、106年度台上字第3995號、105年度台上字第1325號判決意旨均同此。本案被告為施用之目的同時購入海洛因及純質淨重達20公克以上甲基安非他命供己施用而持有之，揆諸前開說明，被告該次施用甲基安非他命之低度行為，為其持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，而不另論罪之後，其施用第一級毒品與持有逾量第二級毒品之行為，自非自然意義上之一行為，無從評價為法律上之一行為。被告上訴主張應以一行為從一重處斷，即非可採。
㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，有最高法院26年度上字第484號判決要旨可參。本案係因被告當時所搭乘車輛之車燈未亮，為巡邏員警察覺欲上前盤查，該車駕駛 莊巧如 加速逃逸後自撞翻覆，在員警上前滅火及救援車內人員時，發現破碎的玻璃球，且被告背包拉鍊未拉上，有掉出1包疑似毒品，遂詢問被告後，經其同意進行搜索而扣到本案毒品，被告在現場有承認毒品為其所有等情，業據證人即現場執行盤查、搜索之員警 黃發暘 於本院審理中證述在卷（本院卷第202至204頁），核與被告於警詢自陳之情相符（毒偵卷第12至13頁），並有自願受搜索同意書可參（毒偵卷第87頁）。是員警於被告坦承持有扣案毒品、施用毒品等犯行前，已經經由現場發現之吸食器、疑似毒品等物發覺被告涉犯毒品危害防制條例罪嫌，被告於經警搜索扣得本案毒品等物後始坦承持有、施用毒品等犯行，自難認有何對於尚未發覺之罪而為自首之情。被告主張其有自首云云，並非可採。㈣次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，並不包括本案被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品、第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪，是被告以其始終坦承犯行而請求依前開規定減輕其刑，即有誤會，並非可採。㈤又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度台上字第6696號判決先例可資參照。本案原審量刑時，業已審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒，本應澈底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，甚且持有純質淨重逾20公克以上之第二級毒品，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後均坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等刑法第57條各款所列情狀，並參酌被告前案犯罪紀錄及執行情形，認被告構成累犯且於依法加重其刑後，並無悖於司法院釋字第775號解釋意旨，而於依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後為刑之量定，業已兼及被告上訴所指犯罪後坦承犯行之犯罪後態度，所為量刑並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，並無量刑瑕疵或違背法令之情形。被告上訴請求從輕量刑，並無其他舉證為憑，自亦無可採。
㈥綜上所述，被告執前詞上訴指摘原判決不當，請求從輕量刑
，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書、前案案件異動查證作業、個人基本資料查詢結果、被告前案紀錄表可稽，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官許炳文提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國113年11月26日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官顧正德法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊筑鈞中華民國113年11月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
附件一：臺灣桃園地方法院刑事判決113年度審訴字第307號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告曾瓊慧上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度毒偵字第257號、113年度偵字第14618號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院當庭裁定改行簡式審判程序審理，並判決如下：
主文曾瓊慧持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；應執行有期徒刑壹年。
扣案如附表編號1、2所示之驗餘毒品均沒收銷燬之，扣案如附表編號3所示之物均沒收。
事實及理由
一、本件除如下補充之部分外，餘犯罪事實及證據均同於附件檢察官起訴書之記載，茲予引用：
（一）補充扣案之海洛因2包、甲基安非他命12包，原毛重、淨重、驗餘淨重、純度及驗前總純質淨重皆如附表所示，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告各1份可憑。
（二）證據部分應補充被告曾瓊慧於本院準備程序及審理時之自白。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。至其施用第二級毒品之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為吸收；其持有為供本案施用之第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。
（二）至被告雖向「 葳葳 」購得並同時持有第一級毒品及第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品及施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，均無另行論罪之可能，是被告施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，無從成立想像競合犯，而應分別論罪（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號會議決議）。
（三）被告曾有如事實部分所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本件2罪，均為累犯，而參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告前案為施用毒品案件，不僅與本案罪名、犯罪類型相似，亦徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，因認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（四）爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒，本應澈底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，甚且持有純質淨重逾20公克以上之第二級毒品，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後均坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑。
三、沒收部分：
（一）扣案如附表編號1、2所示之驗餘物，各為第一級、第二級毒品，且悉與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，並為被告所犯本件施用、持有毒品罪之剩餘物，此據其於偵訊時供明（見毒偵卷第201頁反面），皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。至毒品因取樣供鑑驗耗損之部分，既已驗畢用罄滅失，自不另宣告沒收銷燬，併予敘明。
（二）扣案如附表編號3所示之玻璃球吸食器2組，為被告所有並供其施用毒品所用之物等節，此據其於警詢時供明（見毒偵卷第11頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，判決如主文。
本案經檢察官吳亞芝到庭執行職務。
中華民國113年7月4日
刑事審查庭法官李佳穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官趙于萱中華民國113年7月5日附本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號扣押物品名稱扣押物品內容1第一級毒品海洛因2包（含包裝袋2個）①白色粉末檢品1包，淨重4.14公克（驗餘淨重4.10公克，空包裝重0.33公克），純度6.75％，純質淨重0.28公克。②米白色粉末檢品1包，淨重1.59公克（驗餘淨重1.57公克，空包裝重0.21公克），純度65.02％，純質淨重1.03公克。以上驗餘淨重5.67公克，純質淨重1.31公克。2第二級毒品甲基安非他命12包（含包裝袋12個）白色透明結晶12包，總毛重41.47公克，總淨重39.847公克，取樣0.03公克，餘重39.817公克，純度74.4%，純質淨重29.646公克。3玻璃球吸食器2組附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
113年度毒偵字第257號113年度偵字第14618號被告曾瓊慧女45歲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認為應該提起公訴，茲敘述犯罪事實及證據並所犯法條如下：
犯罪事實
一、 曾瓊慧前 因施用毒品案件，經依臺灣士林地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國110年8月13日執行完畢，並由臺灣士林地方檢察署檢察官於110年8月18日以110年度撤緩毒偵字第21、22、23號為不起訴處分確定。又因多次施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度壢簡字第1913號判決判處有期徒刑6月確定；經同法院以105年度易字第1550號判決判處有期徒刑10月確定；經同法院以105年度審訴字第1461號判決判處有期徒刑10月確定；經同法院以106年度審訴字第450號判決分別判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑11月確定；經臺灣士林地方法院以105年度審訴字第506號判決判處有期徒刑8月，經上訴後，由臺灣高等法院以106年度上訴字第54號判決駁回上訴確定，上開各案件，經臺灣桃園地方法院以107年度聲字第3653號裁定應執行有期徒刑3年確定，於111年6月6日縮短刑期執畢出監。
二、詎仍不知悔改，竟基於施用第一、二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於112年11月30日下午5時許，在新北市○○區○○商場附近，以新臺幣1萬2,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「葳葳」之成年女子購得第一級毒品海洛因2包及第二級毒品甲基安非他命12包（重量均不詳）後而持有之，進而基於施用第一、二級毒品之犯意，於112年12月17日下午6時40分許為警採尿時往前回溯26小時內某時，在新北市○○區○○商場之廁所內，以將海洛因置入玻璃球內加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次，另於112年12月15日晚間10時許，在新北市○○區○○路某公園公廁內，以將甲基安非他命置於玻璃球中燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於112年12月17日凌晨2時13分許，因搭乘友人莊巧如駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車，在桃園市○○區○○○路000號旁為警盤查，經其同意搜索後扣得第一級毒品海洛因2包（純質淨重合計：0.28+1.03=1.31公克）、第二級毒品甲基安非他命12包（驗餘總毛重約41.44公克，總純質淨重29.646公克）及玻璃球吸食器2組，且經採集其尿液檢體送驗後，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經桃園巿政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實編號證據名稱待證事實1被告曾瓊慧於警詢及偵查中之供述被告坦承施用及持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實。2桃園市政府警察局保安警察大隊真實姓名與尿液、毒品編號對照表被告於112年12月17日下午6時40分許採集尿液，尿液編號為112偵-1256號、毒品編號為D112偵-1256號之事實。3台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：112偵-1256號）1紙被告之尿液經送檢驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，佐證被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實。4法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1紙人工鑑別編號000000000號扣案第一級毒品海洛因2包經檢驗，結果含第一級毒品海洛因成分之事實。5台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品編號D112偵-1256號毒品證物鑑定分析報告1紙毒品編號D112偵-1256號扣案第二級毒品甲基安非他命12包經檢驗，結果含第二級毒品甲基安非他命反應，總純質淨重29.646公克之事實。6桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、刑案現場照片2頁、扣案之第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他12包及玻璃球吸食器2組被告持有上開扣案物之事實。7被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表各1份被告於觀察勒戒執行完畢釋放3年內，再犯本件施用毒品之事實。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品及同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪嫌。至被告施用第一級毒品海洛因而持有第一級毒品之行為，其持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，而被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上後復施用該毒品之低度行為，亦應為其持有該毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後所犯施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行間，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。另被告有犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可參，於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照司法院大法官解釋釋字第775號解釋意旨，審酌依刑法第47條第1項規定加重其刑。至扣案之第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他命12包，請依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收並諭知銷燬；扣案之吸食器2組為被告所有且為施用毒品之器具，請依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣桃園地方法院中華民國113年4月9日
檢察官許炳文本件證明與原本無異中華民國113年4月12日
書記官王秀婷所犯法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。