臺灣高等法院113年度上訴字第3608號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第3608號刑事判決

裁判日期：民國113年12月19日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第3608號上訴人即被告 張家和 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第271號、第434號，中華民國113年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第3223號、第6797號；追加起訴案號：同署113年度偵字第8412號、第10004號、第10746號、第10841號），提起上訴，並經檢察官移送併辦（臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第20646號），本院判決如下：
主文原判決關於其附表二「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑及其應執行刑，暨其附表四所示犯罪所得沒收部分，均撤銷。
張家和所犯如原判決附表二「所犯罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如本判決附表一「本院判決主文」欄所示之刑。扣案如本判決附表二「應沒收犯罪所得」欄所示自動繳交之犯罪所得（金額如各該「應沒收犯罪所得」欄所示）均沒收。
其他上訴（關於原判決沒收如其附表三所示之物部分）駁回。
理由
壹、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案經原審判決後，僅上訴人即被告（下稱「被告」）張家和提起上訴，檢察官並未上訴。而被告於本院審理時，當庭明示僅就原判決之科刑及沒收部分上訴，關於原判決犯罪事實、所犯法條（罪名）等部分均不在其上訴範圍，並具狀撤回就原判決「事實、所犯法條（罪名）」等部分之上訴（見本院卷第484頁、第491頁）。是依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及沒收等部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）等其他部分。
貳、實體部分：
一、被告上訴意旨略以：㈠被告犯後始終坦承犯行，並與本案部分被害人成立和解，約定於民國117年7月31日付款以賠償其等所受之損害，經各該被害人表示願接受被告之道歉，宥恕被告之犯罪行為，原判決未及審酌此有利被告之科刑因子，量刑過重，有違罪刑相當原則，請求從輕量刑。又被告有情輕法重，顯可憫恕之情形，爰請求依刑法第59條規定，酌減其刑，如被告符合緩刑條件，並予被告緩刑或附條件緩刑宣告，讓被告有改過自新之機會；㈡被告上訴後，已自動繳交如原判決附表四所示之犯罪所得，共計新臺幣（下同）4萬1,825元，就此部分已繳交之犯罪所得，不應重複諭知追徵等語。
二、撤銷改判部分本院之判斷：原審審理後，就被告想像競合所犯各罪，各處如其附表二「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑及應執行刑，暨其附表四所示「犯罪所得」沒收部分，固非無見。惟按：
㈠相關加重、減輕其刑規定之說明：
1.被告前因運輸第三級毒品案件，經本院107年度上訴字第2142號判決處有期徒刑4年2月確定，於民國111年1月11日縮短刑期假釋出監，於111年11月2日縮刑期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可參。其於前揭有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案各件有期徒刑以上之罪，均為累犯。惟審酌被告前案與本案所犯之罪質不同，犯罪情節、所侵害之法益等情亦屬有異，尚難認其就本案所犯有特別惡性或對於刑罰反應力顯然薄弱而無法收矯治之效。經參酌司法院釋字第775號解釋意旨，就其本案所犯前揭各罪，均不予加重其最低本刑。
2.被告本案所犯一般洗錢及參與犯罪組織等罪，均有自白減刑規定適用，應於量刑時併予評價，從輕量刑：
⑴按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從
一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4408號判決意旨參照）。
⑵又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布，自同年0月0日生效施行；洗錢防制法第16條（所涉本案僅洗錢防制法第16條部分）則於113年7月31日修正公布，自同年8月2日起生效施行。茲說明如下：
①被告所犯三人以上共同詐欺取財及一般洗錢罪，雖因113年7
月31日制定公布、同年8月2日起施行之詐欺犯罪危害防制條例第43條增訂特殊加重詐欺取財罪，規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達500萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3,000萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億元以下罰金。」而本案被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，依原審所認定之詐欺獲取財物金額並未達500萬元；另同於113年7月31日修正公布、同年8月2日起施行之洗錢防制法，將修正前第14條有關洗錢罪責規定之條次變更為第19條，復就洗錢之財物或財產上利益是否達1億元以上，區分不同刑度，且就洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，刑度亦較舊法為輕。而新舊法對於三人以上共同犯詐欺取財及一般洗錢行為均設有處罰規定，然被告僅就科刑部分上訴，原判決有關罪名之認定並非本院審理範圍，則本院自無庸就本案被告所犯罪名之法條適用部分，為新舊法之比較適用，合先敘明。②詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查
及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」上開「詐欺犯罪」係指刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），並係新增原法律所無之減輕或免除刑責規定，自應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，整體比較而適用最有利行為人之法律。又依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之立法說明：
為使犯本條例詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，「同時」使詐欺被害人可以取回財產上所受損害，行為人自白認罪，並自動繳交其犯罪所得者，應減輕其刑，以開啟其自新之路。是行為人須自白犯罪，如有犯罪所得者，並應自動繳交犯罪所得，且所繳交之犯罪所得係指被害人受詐騙之金額或所經手之全部被害人被騙款項，始符合上開法條前段所定之減刑條件（併參最高法院113年度台上字第3589號判決意旨）。本案被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，雖為詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目所規定之詐欺犯罪，且被告於偵查及歷次審判中均自白其犯行，並繳交其個人實際分得如原判決附表四所示之犯罪所得，惟其實際繳交之金額合計僅4萬1,825元，顯不足原判決附表二「遭詐欺金額」各欄所示被害人受詐騙之金額（參原判決「事實」欄所載，而此亦為被告就各該詐欺犯行實際經手之金額），被告於本院審理時，亦當庭供陳其無法繳交上開附表各欄所示之被害人受詐騙之金額等語（見本院卷第487頁），是依上開說明，自無從依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。
③被告行為時之洗錢防制法第16條第2項原規定：「犯前4條之
罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經前揭修正後，變更條次為第23條第3項，並於該條第3項前段規定：
「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」（按本案並無修正後洗錢防制法第23條第3項後段所規定：「並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕其免除其刑」之情形，尚無庸就此部分修正法條為新舊法之比較適用）。因依上開修正前之規定，行為人須「偵查及歷次審判中均自白」，即符合減刑規定；依修正後之規定，行為人除須「在偵查及歷次審判中均自白」外，「如有所得，並自動繳交全部所得財物者」，始符合減刑規定。經比較結果，修正後之規定並未較有利於行為人。是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前洗錢防制法第16條第2項之規定。查被告於偵查、原審及本院審理時均坦認本案所涉洗錢犯行，符合修正前洗錢防制法第16條第2項自白減刑之規定。又因被告所犯洗錢罪係想像競合犯之輕罪，依上說明，應由本院於量刑時，併衡酌被告所犯洗錢罪之此一減刑事由，而在被告所犯三人以上共同詐欺取財罪之法定刑內，併予評價，從輕量刑。
⑶按犯第3條之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，組
織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理時均自白其參與本案詐欺集團犯罪組織之犯罪事實，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段自白減刑之規定，而被告所犯參與犯罪組織罪係想像競合犯之輕罪，依上說明，亦應由本院於量刑時，併衡酌被告所犯參與犯罪組織罪之此一減刑事由，而在所犯三人以上共同詐欺取財罪之法定刑內，併予評價，從輕量刑。另關於被告參與本案詐欺集團犯罪組織，進而為本案各次加重詐欺取財等犯行，依其就各該犯行實際分擔、實行詐欺集團犯罪組織犯罪活動之情節所示，難認其參與情節輕微，核與組織犯罪防制條例第3條第1項但書得減免其刑之要件不符，自無從依該條項規定，減免其刑。
㈡撤銷（即原判決附表二「所犯罪名及宣告刑」欄所示之宣告
刑及其應執行刑，暨其附表四所示犯罪所得沒收）及改判部分：
1.撤銷原判決附表二「所犯罪名及宣告刑」欄所示各罪之宣告刑及其應執行刑並改判之理由：
⑴原判決就其附表二「所犯罪名及宣告刑」欄所示各罪，認被
告所為三人以上共同詐欺取財罪等犯行，均事證明確，各予科刑，固非無見。惟：①被告上訴後，除仍坦承犯行，並與其中編號2 李光裔 、編號12 羅章軒 、編號14 陳維倫 、編號15 張婉鈺 、編號16 田家珍 及 蔡憶瑄 （關於原判決「事實」欄「二」部分）等被害人成立和解，約定分別賠償其等新臺幣（下同）2萬5,000元、3萬元、2萬5,000元、3萬5,000元、3萬元、1萬5,000元（均約定於117年7月31日前給付完畢，故均尚未履行），經各該被害人表示願接受被告之道歉，宥恕被告本案所為之犯行，請求法院從輕量刑，讓被告有改過自新之機會等語，有本院113年度附民字第1409號和解筆錄在卷可稽（見本院卷第259至261頁），復於本院審理時，自動繳交如原判決附表四「犯罪所得」欄（即本判決附表二「應沒收犯罪所得」欄）所示之犯罪所得，合計繳交4萬1,825元（見本院卷第473至474頁所附「被告繳交犯罪所得資料單」及收據），此均為有利於被告之量刑事項。原審雖未及審酌被告此部分犯後態度及前揭各被害人所表示之量刑意見，應依刑法第57條量刑時，再酌予減輕其刑，然於覆審制下，本院仍應予以審酌。是被告上訴以其已與上開各被害人成立和解，並已自動繳交上開犯罪所得，請求就其本案所犯各罪均撤銷原判決之「刑」，從輕量刑，為有理由；②又原判決就想像競合所犯輕罪部分法定刑「應併科罰金」部分，未見敘明如何權衡後應否併科罰金之理由（詳如後述），亦有未洽。原判決有上開瑕疵而無可維持，自應由本院將原判決關於上開各罪之宣告刑部分，均予撤銷改判。又原判決關於前揭各罪之宣告刑既經本院撤銷，其原定之應執行刑基礎即不復存在，就其所定之應執行刑部分自應併予撤銷。
⑵爰以行為人之責任為基礎，審酌被告加入本案詐欺集團而共
同詐騙被害人，助長詐騙財產犯罪之風氣，並使本案詐欺集團易於隱匿其等犯罪所得之流向或去處，致檢警機關難以追查本案詐欺集團成員之真實身分及其等犯罪所得，增加被害人尋求救濟之困難，擾亂金融交易往來秩序，危害社會正常交易安全，應予非難。併考量被告犯後於偵查中及原審、本院審理時均坦承犯行（其就所犯參與犯罪組織罪、洗錢罪等部分之犯行亦均坦承不諱，故就此想像競合所犯之輕罪即參與犯罪組織罪或洗錢等犯行部分，各符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、修正前洗錢防制法第16條第2項規定，於依刑法第57條規定量刑，應併予審酌而從輕量刑），且於上訴後本院審理時，已與前揭部分被害人成立和解，約定由被告賠償其等所受之損害（按被告雖與前揭部分被害人成立和解，惟其等約定賠償款項之給付期限為「117年7月31日」，且被告迄未實際給付各該賠償款，是就此各部分與其餘尚未成立和解之部分，其量刑審酌事由核無截然不同而影響原判決結果之處，並無特予從輕量刑之必要），復自動繳交上開犯罪所得。經併衡酌被告本案犯罪之動機、目的、手段及分工情形、所造成之損害及犯罪所得，及其素行（見本院卷第69至80頁所附本院被告前案紀錄表所載）、自述國中畢業之智識程度、於本案羈押前係從事板模工、月收入約3萬元、係家中獨子、與父母同住，需扶養年邁、均因重病而開刀之父母等家庭生活及經濟狀況（見原審113年度訴字第434號卷第154頁、本院卷第169頁、第488頁），及檢察官、告訴人、被告所表示之量刑意見（見原審113年度訴字第271號卷第117頁、113年度訴字第434號卷第61至67頁、第113頁，本院卷第137至139頁、第253頁、第259至260頁、第485至488頁）等一切情狀，改判各量處如主文第2項前段（即本判決附表一「本院判決主文」欄）所示之刑。
⑶本案被告所犯各罪，均無從依刑法第59條規定，酌減其刑：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。
而其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，或依法減輕其刑後可科處之最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。查被告正值青壯，卻不思尋正當途徑獲取生活所需，反加入本案詐騙集團而共同為詐欺取財、洗錢等犯行，致本案被害人分別受騙而蒙受財產損失；復衡以詐欺犯罪侵害社會秩序及交易安全之程度，影響層面甚屬嚴重，已見被告本案犯行在客觀上並不足以引起一般人之同情。另觀諸被告所陳及其參與本案犯罪之情狀、犯後態度等節，均僅足以作為依刑法第57條各款規定，從輕量刑之審酌因子，尚難認其本案犯罪有何難以防免、不得不然或堪予憫恕之特殊原因與環境，核無情輕法重之情形，自無從依刑法第59條規定，酌減其刑。
⑷想像競合所犯洗錢輕罪不併科罰金之說明：
按刑法第55條但書規定之想像競合輕罪釐清（封鎖）作用，固應結合輕罪所定法定最輕應併科之罰金刑。然法院經整體觀察後，可基於「充分但不過度」評價之考量，決定是否宣告輕罪之併科罰金刑。析言之，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可。法院遇有上開情形，於科刑時雖未宣告併科輕罪之罰金刑，惟如已敘明經整體評價而權衡上情後，不予併科輕罪罰金刑，已充分評價行為之不法及罪責內涵，自不得指為違法（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。審酌被告就此部分侵害法益之類型與程度、資力、因犯罪所保有之利益（已與被害人成立和解，約定賠償其等損失），以及對於刑罰儆戒作用等各情，經整體觀察並充分評價後，認科以上開徒刑已足使其罪刑相當，認無再併科輕罪洗錢罰金刑之必要，俾免過度評價，併此敘明。⑸又被告前因運輸第三級毒品案件，經本院另案判處有期徒刑
確定，於執行完畢後，5年以內故意再犯本案及另案有期徒刑以上之罪，並經本院及另案各為前揭有期徒刑之刑罰宣告，自不符得宣告緩刑之要件。是前揭與被告成立和解之被害人雖均表示願予被告緩刑或附條件緩刑之宣告等語，仍無從宣告緩刑，亦附敘明。
⑹就本案被告所犯各罪，不定其應執行刑：
按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查依卷附本院被告前案紀錄表（見本院卷第69至80頁）所示，被告尚另涉其他數件詐欺取財案，經檢察官另案起訴或經法院判處罪刑（尚未確定）在案。足認被告就本案所犯各罪，尚有可能與其他案件合併定執行刑。參酌上開說明，應俟其所涉數案全部判決確定後，如符合定應執行刑之要件，另由檢察官合併聲請裁定為宜。爰就被告本案所犯，均不定其應執行刑，附此敘明。
2.撤銷原判決附表四所示「犯罪所得沒收」部分及改判之理由：
⑴原判決認如其附表四「犯罪所得」欄所示之金額，均為被告
就本案犯罪實際取得或分得之犯罪所得，而各予諭知沒收或追徵其價額，固非無見。惟被告上訴後，已自動繳交各部分所示之犯罪所得，已如前述；此部分犯罪所得款項既已繳交至法院而在法院保管中，自不存在可歸責於被告之事由而有不能或不宜沒收之情形，自無庸贅為追徵其價額之諭知。原判決就被告前揭犯罪所得，併為「追徵其價額」之諭知，尚有未洽，自應由本院併予撤銷。
⑵法院雖已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應
扣除之部分，不得僅因行為人已繳交犯罪所得至法院保管，即認毋需為犯罪所得沒收之宣告，否則即難與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合，亦生無從處理行為人已繳交犯罪所得至法院保管之問題。故為貫徹上開沒收之立法目的，本院就被告自動繳交之前揭犯罪所得，仍應依法諭知沒收。是就被告本案犯罪所得，爰改判諭知扣案如本判決附表二「應沒收犯罪所得」欄所示被告自動繳交之犯罪所得（金額如各該「應沒收犯罪所得」欄所示）沒收之旨（如主文第2項後段所示）。被害人則均得於本案判決確定、移送執行後，向執行檢察官聲請發還或給付，乃屬當然，併此敘明。
三、上訴駁回（即原判決關於沒收其附表三所示之物）部分本院之判斷：
原審審理結果，經綜合全案證據資料，本於法院採證認事之職權，認如原判決附表三所示之物均係被告所有，並均係供其作為本案詐欺犯罪所用，均應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。已依據卷內資料詳予說明其認定判斷之理由，且被告上訴亦未就此部分為任何爭執。本院認原判決就此部分所持理由及說明並無違法或不當之情形，應予維持，並依刑事訴訟法第373條規定，引用原判決就此部分所記載之理由。被告就此部分上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。本案經檢察官劉仕國提起公訴及追加起訴，檢察官劉忠霖移送併辦，被告上訴後，由檢察官施昱廷、宋文宏到庭執行職務。
中華民國113年12月19日
刑事第二十六庭審判長法官邱忠義
法官蔡羽玄法官陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫欽中華民國113年12月19日附表一：
編號告訴人（被害人）（原判決）所犯罪名及宣告刑本院判決主文1 陳思妍 （告訴人）處有期徒刑壹年捌月處有期徒刑壹年柒月2李光裔（被害人）處有期徒刑壹年陸月處有期徒刑壹年伍月3 廖永濬 （告訴人）處有期徒刑壹年拾月處有期徒刑壹年玖月4 薛魁鴻 （告訴人）處有期徒刑壹年肆月處有期徒刑壹年參月5 江昱瑩 （告訴人）處有期徒刑壹年陸月處有期徒刑壹年伍月6 謝凱祥 （告訴人）處有期徒刑壹年肆月處有期徒刑壹年參月7 蕭君婷 （告訴人）處有期徒刑壹年陸月處有期徒刑壹年伍月8 楊書銘 （告訴人）處有期徒刑壹年捌月處有期徒刑壹年柒月9 洪珉寔 （告訴人）處有期徒刑壹年捌月處有期徒刑壹年柒月10 陳文卿 （告訴人）處有期徒刑壹年捌月處有期徒刑壹年柒月11 謝儀潔 （告訴人）處有期徒刑壹年捌月處有期徒刑壹年柒月12羅章軒（告訴人）處有期徒刑壹年捌月處有期徒刑壹年柒月13 陳秀如 （告訴人）處有期徒刑壹年拾月處有期徒刑壹年玖月14陳維倫（告訴人）處有期徒刑壹年捌月處有期徒刑壹年柒月15張婉鈺（告訴人）處有期徒刑壹年陸月處有期徒刑壹年伍月16田家珍（告訴人）處有期徒刑壹年捌月處有期徒刑壹年柒月附表二：
編號提款總額（新臺幣）對應「原判決附表二」所示之提款（原判決認定之被告）犯罪所得（新臺幣）應沒收犯罪所得1678,065元原判決附表二編號1至513,561元13,561元2309,065元原判決附表二編號6至86,181元6,181元3249,065元原判決附表二編號9至104,981元4,981元4143,040元原判決附表二編號112,861元2,861元5612,055元原判決附表二編號12至1512,241元12,241元6100,000元原判決附表二編號162,000元2,000元