裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年聲再字第148號刑事裁定
裁判日期：民國101年02月01日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定100年度聲再字第148號再審聲請人即受判決人 林秋成 上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院91年度上更㈠字第
383號中華民國92年1月30日確定判決（臺灣高雄地方法院90年度訴字第14號，臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第24716號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略稱：㈠原判決所認定：「被告若係基於修理院內各項醫療器材向元
佑公司借用印相機，則在借用時因院內既有之光源機故障無法與印相機配合使用，則被告亦應一併向證人 徐傑昌 借用光源機搭配使用，始能試用，或應將該印相機歸還證人徐傑昌為是」，係純單憑日常生活對於行為人具有規範了解期待之文化命令的存在為前提，就推斷行為人應具備行為事實的認識或犯意之存在；全未考量被告具有專業之技術人員，對於光源機具備修復之能力。原判決並未考量被告具有修復之能力，此確實之新證據足以推翻原判決所為被告具有圖利之故意之認定。
㈡原判決所認定：「被告自89年2月間向證人徐傑昌借用印相
機起至89年3月間調離醫工室止，既從未開啟實際試用，亦未告知維修儀器之同仁 呂明聰 上情，甚或在其自89年3月間調離醫工室改調至研考室時，在辦理移交時仍未交代該台印相機」。然被告於89年9月15日在法務部調查局高雄市調查處即供述「係屬借用」，自無從辦理移交之理；且證人徐傑昌係以印相機為本次交易之標的，但因破壞行情而不出具統一發票，或因被告拘泥公務機關須有統一發票方能報驗、列為財產，權變之下採取變通作法為借用。此一新證據應得證明，純屬被告誤認證人徐傑昌之意思表示且行政事務處理經驗不足，但不得僅以處理事務行為失當，據以推定被告有圖利自己之故意。
㈢原判決所稱：「既從未開啟試用」，顯與證人徐傑昌所供述
「印相機有開箱過，但紙張沒有打開過」等語不符。若屬被告圖私人利益、若非借用，豈有在醫院試用？此一新證據足以推翻原判決之認定被告圖自己私人不法利益之犯行。
㈣原判決並未思量印相機與數位相機相容之問題，單取得此一
印相機亦無用武之地，此可參監察院92年8月11日（九二）院台司字第0922601379號函調查意見；且本件採購須搭配印相機之必要性，原判決卻僅以一般經驗法則去論斷：「又本案之印相機不限定專業或公司行號使用，一般家庭也可使用，個人向元佑公司購買使用者甚多，已經證人徐傑昌於本院證述甚明」，此一印相機須搭配同廠牌之數位相機之新證據，應得推翻原判決之認定，且能證明被告應屬無罪。
㈤證人徐傑昌所供「在醫院交還給伊，該印相機有開箱過，但
紙張沒有打開過」等語，其所供述之印相機紙張，在原判決審理時並未斟酌此一證據，自屬新證據；又被告如藉機索取印相機，證人徐傑昌當無附贈售價頗高之印相機紙，並因此續而降低其利潤，唯一合理解釋即雖證人徐傑昌併同印相機出售，但因無開立統一發票導致被告無法向醫院報驗，雙方又改為借用，而基於配合借用、試用之需，方提供印相機及紙張，來創造往後更高之商業利潤。是證人徐傑昌其後供述為「借用」之說，並非事後迴護被告之詞，此一證據之憑性信，即能推翻原判決所認定之事實，而為有利於被告之認定。
㈥爰依刑事訴訟法第420條第6款規定聲請再審。
二、按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」，刑事訴訟法第420條第1項第1項定有明文。又按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度臺抗字第98號裁定要旨參照）。
三、經查，再審聲請人即受判決人林秋成（下稱聲請人）上開再審理由：
㈠聲請人是否具備修復光源機之能力，此為聲請人自身技能事
項，並非「為當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見」之證據（即再審理由㈠）；且至本件案發時，亦無證據可認被告已以其修復光源機之專業能力，將光源機修復，卻是證人呂明聰於90年5月31日在臺灣高雄地方法院90年度上訴字第14號案證稱：「被告離開醫工室之前，有光源機，但故障不能使用」等語（見該案卷192頁）、於90年10月31日在本院90年度上訴字第1475號案證稱：「我也知道要修理光源機，因為光源機採購前就故障了，採購後被告應該有催促我修理光源機」等語（見該案卷66頁），並經本院調閱該案卷屬實。
㈡被告辯稱「印相機係屬借用」，及證人徐傑昌於偵訊、審理
證稱：「係暫時借予被告試用」等語，是否可信一節，業經本院91年度上更㈠字第383號判決中載明「證人徐傑昌既身為業務員，對於元佑公司究係『贈與』抑或『借用』印相機，自當充分了解二者間具有不同涵意，則證人徐傑昌於偵、審中附和被告之證詞是否可信，誠屬可疑」、「元佑公司函覆本院謂該公司業務員如提供產品予尚未決定購買之人試用時，原則上應填具貨品借出單，上呈總經理簽名核可後，始能自倉庫中取貨外借，該公司並無試用期限之規定，多由業務員自行斟酌需試用之期間，與客戶聯絡取回試用品等語，足認元佑公司雖有產品試用制度，惟原則上應填寫借出單之方式為之，而該公司業務員徐傑昌竟不採用規定之方式，而以訂貨方式取得印相機，其做法已與該公司之規定有違」、「證人呂明聰於原審、本院前審審理中到庭結證：『我不知道醫工室有無放置印相機，被告並未將印相機交給我，我不清楚被告辦公桌下有無放置印相機，但到目前為止我並未看到本案之印相機』等語明確」。顯見上開判決已審酌各情，始未採信被告上開辯解及證人徐傑昌上開證述，此部分當非「為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見」之證據（即再審理由㈡、㈤）。
㈢證人徐傑昌所證「在醫院交還給被告，該印相機有開箱過，
但紙張沒有打開過」等語，係其於91年11月14日在本院90年度上訴字第1475號案、92年1月7日在本院91年度上更㈠字第383號案中之證述內容，業經本院調閱該案卷屬實並影印該次筆錄附卷可憑（見本院卷45-58頁）。則證人徐傑昌此部分證述，亦非「為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見」之證據（即再審理由㈢、㈤）。
㈣聲請人以監察院92年8月11日（九二）院台司字第09226013
79號函調查意見「本件購置OLMPUS2020型數位相機，需搭配同廠牌P330型印相機才可列印」，認屬得推翻原判決之認定之新證據（即再審理由㈣）。惟證人徐傑昌於92年1月7日在本院91年度上更㈠字第383號案中即已證稱：「（受命法官問：你所送去的印相機，是否須與你所送去的數位相機才能使用？）是的，與別的牌子數位相機不能使用」等語（見該案卷40頁），並有上開該次影印筆錄影可按。則「印相機須搭配同廠牌之數位相機」此一事項，當非「為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見」之證據。
㈤是聲請人所提上開再審理由之所謂「新證據」，均不具備事
實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」；且該等再審理由，亦無顯然足以動搖原有罪確定判決，而應為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」。
四、綜上所述，聲請人所舉上開聲請再審事由，應屬對於原確定判決認事用法及證據取捨之爭執，自難認為符合刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審之正當事由，本件再審之聲請為無理由。爰依刑事訴訟法法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國101年2月1日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國101年2月1日
書記官林佳蓉