裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第58號刑事判決
裁判日期：民國101年02月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第58號上訴人即被告 洪嘉祐 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第1133號中華民國100年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第20579號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、被告上訴意旨謂：上訴人即被告洪嘉祐（下稱被告）就全部犯罪事實於原審中均已坦承不諱，原判決亦肯認上訴人犯罪後態度良好，然原審量刑過重，實難甘服；本案係檢察官先前於其他案件偵查時，漏未起訴，而事後偵查起訴，顯對被告不利與不公正，是難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。
三、經查：
（一）本件公訴人係起訴被告洪嘉祐（綽號 強仔 ）其明知愷他命（即K他命）在我國屬主管機關即行政院公告列為毒品危害防制條例第2條所規定之第三級毒品，故不得販賣，竟與 楊尚偉 （所涉販賣第三級毒品罪嫌，另案提起公訴）共同基於 圖利 販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國98年12月19日凌晨4時41分許，由楊尚偉以門號0000000000號手機與 楊正安 持用之門號0000000000號手機聯絡購毒事宜，楊尚偉再以門號0000000000號手機與洪嘉祐持用之門號0000000000號手機聯絡後，楊尚偉復至洪嘉祐住處拿取愷他命，再於同日凌晨5時許，在高雄市○○區○○路○○巷○○號楊尚偉住處門口，販賣第三級毒品愷他命1包予楊正安，並於同日下午6時許，楊正安再次前往楊尚偉上開住處，將購毒價金新臺幣（下同）500元交予楊尚偉，由楊尚偉交由洪嘉祐。嗣因警方偵辦楊尚偉販毒案件而進行通訊監察，始循線查悉上情等事實（見起訴書），而原審則以上開犯罪事實予以論罪科刑，並於理由內敘明：「上開事實，業據被告洪嘉祐於偵查及本院審理時自白不諱（見100年度他字第4699號卷第19至20頁、100年度審訴字第2503號卷第25頁、100年度訴字第1133號卷第13至14、19頁），核與證人楊正安於警詢、偵查中之證述（見98年度他字第7222號卷第1之1、7頁）、證人楊尚偉於警詢中之陳述、偵查中之陳述及證述、本院審理中之證述（見99年度偵字第28870號卷第6、22至23頁、100年度他字第4699號卷第12至13頁、100年度訴字第1133號卷第15至16頁）相符。此外，並有門號0000000000號行動電話查詢單、門號0000000000號行動電話通訊監察作業譯文報告表、通訊監察書、門號0000000000號行動電話查詢資料（見98年度他字第7222號卷第1頁、99年度偵字第28870號卷第9至10、32至35頁、100年度審訴字第1039號卷第10頁）可參，是被告自白販賣上開第三級毒品愷他命，核與事實相符。邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人楊正安均非至親之下，將毒品無償交付。準此，被告應有從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實，其主觀上確有牟利意圖，應堪認定。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科」等語（見原判決第2至3頁），業已詳敘其所憑證據及認定理由，從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤或違背法令之情形。
（二）又法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院97年度台非字第216號判決意旨參照）。而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。本件原判決亦於理由內敘明：「被告犯罪後，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。爰審酌毒品害人匪淺，一旦成癮，戒絕不易，非但對個人身體、健康之戕害至鉅，甚且禍延家庭及社會，造成嚴重社會問題，被告正值青壯，不思以正當工作賺取金錢，為貪圖不法利益，販賣第三級毒品予不特定人，不僅破壞社會秩序，且對他人生命、身體健康及社會治安危害甚大；惟考量被告坦承犯行，態度尚佳，販賣之愷他命僅有
500元，數量尚屬不多，販賣對象僅有1人等一切情狀，量處如主文所示之刑（即有期徒刑2年10月），以資懲儆」，並敘明「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，本件被告所為販賣第三級毒品之犯行，在客觀上尚難認可以引起一般同情，自無從依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑」（見原判決第
4頁）。按行為人犯罪後之態度不同，審酌量刑時自有不同之考量，且量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本案原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕被告刑度，而未逾越法定刑度，自不得遽指為違法。
（三）再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899判例意旨參照）；而原判決於量刑時，已就上訴人之犯罪情節及上訴人犯罪後之態度，已與被害人家屬成立和解，賠償損害等一切情狀，予以綜合考量，並依累犯及自首之規定加減其刑後，在法定刑內科處其刑。上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，並請求依刑法第59條酌減其刑，自非適法之第三審上訴理由（最高法院74年台上字第5236號判例意旨參照）。查被告販賣第三級毒品危害重大，其犯罪情狀，在客觀上，顯不足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重，且原判決於量刑時，已就被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，並依自白之規定加減其刑後，在法定刑內科處其刑。上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，揆諸前揭最高法院判例意旨，自非適法之上訴理由。
（四）被告另以，本案係檢察官先前於其他案件偵查時，漏未起訴，而事後偵查起訴，顯對被告不利與不公正云云，認原審判決不當。然檢察官於他案進行中，發現被告另有其他犯行，本得依職權訴追，此既為檢察官職權之合法行使，對被告尚無不利與不公正可言，且檢察官對本案之起訴既合於法定程序，原審判決又無違誤之處，尚難認原判決有何不當，是被告此部分上訴並未指出本案有何違背法令之具體理由，其所述之個人意見，顯有誤會，揆諸前揭最高法院判例意旨，亦非適法之上訴理由。再本案與被告之前販賣第三級毒品案件，若合於定應執行刑之要件，檢察官將聲請定應執行刑，使被告刑期可再獲得縮減，對被告亦無不利，附此敘明。
四、綜上所述，本件被告上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，依上開說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決主文。中華民國101年2月1日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月1日
書記官黃月瞳