裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第1648號民事判決
裁判日期：民國101年11月22日
裁判案由：塗銷地上權
臺灣高雄地方法院民事判決101年度訴字第1648號原告 陳美云 訴訟代理人 李采恩 被告南投縣竹山鎮農會法定代理人 莊新河 訴訟代理人 李宏文 律師上列當事人間塗銷地上權事件，本院於101年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將高雄市○○區○○段三小段第一四號土地由高雄市楠梓地政事務所以三專字第０一三四００號收件，存續期間自民國八十二年一月二十日至民國一０二年一月十九日，登記日期為民國八十二年一月二十一日之地上權塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國100年11月17日經法院拍賣程序，取得坐落高雄市○○區○○段三小段第14號土地（下稱系爭土地）所有權，而訴外人 黃先格 （已歿）為該土地前所有人，黃先格於82年1月21日，將系爭土地設定存續期間自82年1月20日至102年1月19日之地上權（下稱系爭地上權）予被告，惟該地上權之設定係出於其等間之通謀虛偽意思表示，目的在擔保黃先格以系爭土地設定予被告之抵押權（存續期間同上，權利價值：本金最高限額新台幣【下同】3,250萬元，下稱系爭抵押權），迴避民法第866條之規範，確保抵押權之價值，為脫法行為，應屬無效，系爭地上權之登記，侵害伊對系爭土地之所有權，依民法第767條第1項、第113條規定，訴請塗銷系爭抵押權之登記。並聲明：㈠被告應將設定於原告所有系爭土地上，高雄市楠梓地政事務所於82年
1月21日收件三專字第013400號，存續期間82年1月20日至
102年1月19日之地上權塗銷；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：該農會與黃先格就系爭土地有設定地上權之真意，但確係為保護系爭抵押權之價值，以防止第三人於系爭土地再取得用益物權或合法占有權利，避免被告日後實行抵押權時尚需請求除去該權利及點交解除占有之困擾。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造之不爭執事項：㈠原告於100年11月17日經法院拍賣程序，取得系爭土地之所有權。
㈡黃先格於82年1月21日，將系爭土地設定系爭地上權予被告。
㈢黃先格就系爭土地設定系爭抵押權予被告。
㈣系爭地上權之設定，係為確保系爭抵押權之價值。
上開事實並有土地登記第二類謄本、異動索引、本院不動產權利移轉證書各1份附卷可稽（詳本院卷第7頁、第44至47頁），另系爭土地係由重劃前之高雄市○○區○○段一小段第416號、416-1號、416-2號、420號土地，參與重劃後分配所得，黃先格係以上開重劃前土地應有部分各1/4，設定系爭抵押權、地上權予被告，有限制登記他項權利設定清冊4份抵押權設定契約書、他項權利證明書各1份附卷可按（詳本院卷第67至90頁），併予敘明。
四、就兩造爭執事項之判斷：㈠關於系爭地上權之設定是否出於通謀虛偽意思表示：
⒈按所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴
方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言，此有最高法院94年度台上字第362號可資參照。亦即為迴避強行法規之禁止規範，以其他外觀上合法之方式，迂迴達到該強行法規所禁止之相同效果，則當事人就該迂迴達到強行法規所禁止效果之合法方法，非屬通謀虛偽而有不實，僅因外觀雖合法，但迂迴所欲達之最終目的違反強行法規之規範，被視為脫法行為，而賦予無效之法律效果。
⒉本件原告既主張被告與黃先格間就系爭地上權之設定為脫法
行為，目的在迴避民法第866條之規範，確保抵押權之價值，且被告不爭執確以上開設定行為確保系爭抵押權之價值，則系爭地上權之設定非有不實，非屬通謀而為虛偽之意思表示，僅其欲達之確保系爭抵押權價值目的，是否違反強行法規之規範而屬脫法行為，原告主張系爭地上權之設定為通謀虛偽之意思表示而無效，尚有誤解。
㈡關於系爭地上權之設定是否為脫法行為：
⒈按物權有所有權與定限物權之分，定限物權依其所支配標的
物內容之不同，則有用益物權及擔保物權之別，用益物權以支配他人標的物利用價值為內容，即得對標的物為使用收益，擔保物權則在取得擔保之作用，確保所擔保之債務得獲清償，而依民法第866條第1項、第2項之規定，不動產所有人設定屬擔保物權之抵押權後，於同一不動產上，得設定屬用益物權之地上權，或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但其抵押權不因此而受影響，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之，立法目的無非在使不動產之使用效益得為最大之發揮，則如為使抵押權人於行使抵押權時，得免需抵押權受影響時，始得聲請除去用益物權之不便，逕由抵押人將抵押物以迂迴設定地上權之方式，使抵押權人在無需使用收益抵押物之情形下，因確保抵押權得以最方便方式行使，併受地上權之登記，影響所及，不動產之使用效益無法為最大之發揮，核屬另創設民法物權編所未規範之擔保物權類型，且違反民法第757條物權不得創設之強行規定，當屬脫法行為而無效。
⒉如上所述，系爭地上權之設定非地上權人即被告有使用收益
系爭土地之必要，而係以地上權之設定之方法，迂迴確保系爭抵押權之價值，即加重系爭抵押權之擔保，則依上所述，該抵押權之設定自屬脫法行為而無效。
㈢關於原告得否訴請被告塗銷系爭抵押權之登記：
⒈民法第113條固規定無效法律行為之當事人，於行為當時知
其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，但契約無效時，因契約效力僅存在契約當事人間，應認上開規定僅在求契約當事人間之公平合理，免他方當事人受有不利益，故一方當事人因行為時知契約無效或可得而知，而應負回復原狀或損害賠償責任者，僅與之為契約行為之他方當事人可為請求，非第三人亦可為上開請求（最高法院89年度台上字第2048號判決意旨所見略同，可資參照）。而本件系爭地上權之設定雖屬無效，但地上權設定契約當事人為黃先格及被告，是即使認被告於該地上權設定時，即知該地上權之設定契約無效，可依上開規定訴請被告回復原狀或損害賠償者，亦僅他方契約當事人黃先格，原告非系爭抵押權設定契約之當事人，其依上開規定訴請塗銷系爭地上權之登記，自有誤解。
⒉另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。而本件原告經法院拍賣程序取得系爭土地之所有權，而系爭地上權之登記影響系爭土地之使用收益權能，自屬對土地所有權之妨害，且如上所述，系爭地上權之設定為脫法行為而無效，則自難認被告有使用收益該土地之權源，亦無權享有系爭地上權之登記利益，則原告訴請被告應塗銷系爭地上權之登記，依上規定所示，即無不合，應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第113條規定訴請塗銷系爭抵押權，尚無所據，依同法第767條規定訴請塗銷，則無不合，應予准許。另按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文；又被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第130條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第
2項之規定自明，執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條（指現行法第2項）發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要，此有最高法院49年台上字第1225號判例可資參照，而本件係判令被告塗銷系爭地上權之登記，屬命債務人為一定意思表示之判決，依上開規定及最高法院判例意旨，需至判決確定，始得單獨向地政機關申請辦理登記，法院不得宣告假執行，是原告陳明願供擔保聲請為假執行之宣告，依法尚有未合，應予駁回。再者，原告係於同一訴訟程序，以單一聲明，請求法院就多數請求權為同一目的之判決，核屬訴之重疊合併（或稱競合合併），本院既認其中依民法第767條規定訴請塗銷部分有理由，即使其他部分之請求無理由，仍應為原告請求有理由之判決（最高法院98年度台上字第1863號判決意旨參照），其次，原告於訴狀送達後言詞辯論前，追加訴請判決「被告應自100年11月17日起至塗銷上開地上權登記之日止，按月給付原告新台幣27,883元」部分，惟為被告就程序上所不同意，且核如准為該訴之追加，除妨礙被告之防禦外，亦影響訴訟終結，故另以裁定駁回之，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年11月22日
民事第四庭法官鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年11月22日
書記官何慧娟