裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第696號刑事判決
裁判日期：民國97年02月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第696號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人洪梅芬律師
涂欣成律師 李季錦 律師被告甲○○選任辯護人 黃正彥 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4609號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑 陸年 。扣案之第三級毒品 愷他 命壹包（驗前毛重拾肆點陸公克，驗餘拾參點參貳公克）、 伍小包 （驗前毛重參點捌陸公克，驗餘參點柒陸公克）、捌小包（驗前毛重陸點伍伍公克，驗餘零點伍參公克）均沒收銷燬之。扣案之行動電話0000000000號（易利信柒伍零Ｉ）之ＳＩＭ卡壹張沒收。如附表壹至陸所示犯罪所得財物合計新臺幣拾壹萬參仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年玖月。如附表編號肆所示犯罪所得財物新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○基於反覆販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡販賣毒品之工具，於附表所示之時間、處所，販賣第三級毒品愷他命予 陳宜萱 、丁○○、 張莉苹 、 王盟迪 、 余育誌 。甲○○係乙○○之女友，於如附表編號四之時間、處所，與乙○○共同販賣第三級毒品愷他命予戊○○一次。二人販毒所得分別如附表所示。嗣於九十六年三月八日十一時十八分許，經警持搜索票在臺南市○○街○○○巷○○弄○○號乙○○居住處搜索，在一樓書房查獲第三級毒品愷他命一包（驗前毛重十四點六公克，取零點一公克檢驗，驗餘十三點三二公克）、小夾鍊袋一包、大夾鍊袋一包；在乙○○使用之黑色袋子裡，查獲第三級毒品愷他命五小包（驗前毛重三點八六公克，取零點一公克檢驗，餘三點七六公克）、夾鍊袋一包、販毒聯絡用之0000000000號手機一支後，及與販毒無關而向友人 李志仁 借用之0000000000號手機一支（各含ＳＩＭ卡一張）；另在乙○○使用車牌號碼00－0000號自小客車內，搜獲第三級毒品愷他命八小包（驗前毛重六點五五公克，取零點零九公克檢驗，餘零點五三公克）及小夾鍊袋一包，因而查獲上情。
二、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。
刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告乙○○於本院行準備程序及審理程序時，對於附表編號一、三至六關於其於警詢時、偵查中及審理時自白之筆錄，其證據能力均不爭執，亦未抗辯其自白非出於任意性，復查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告乙○○上開自白均具有任意性，而具有證據能力。另被告甲○○於本院審理時雖辯稱在警詢中之自白是警察要她承認，且說他承認只是證明同案被告乙○○有販毒而已云云，然依被告甲○○警詢筆錄之記載，員警係以一問一答的方式由被告自行陳述，過程中亦無誘導詢問等情事；此觀諸被告甲○○警詢中之自白與證人戊○○就細節之部分均屬相符（此部分詳後述）即明，復經警員即證人己○○到庭證稱：「（你們有用威脅、脅迫之方式要甲○○供出他的犯行嗎？）沒有」，「（你們為何會知道甲○○幫忙販賣毒品？）因為從先前的通訊譯文就知道甲○○有幫忙乙○○運送毒品，所以之後在警訊筆錄中甲○○自己坦承曾經在金華路三段麥當勞前賣毒品給一位胖胖的男生，我們在根據譯文知道戊○○與乙○○也在那邊交易過，在去搜索戊○○時，讓他指證乙○○有無叫她女朋友拿毒品給他，並讓他指認」，「（是否根據甲○○的自白，從自白的時間點找出戊○○？）是的」，「（你們在訊問甲○○的時候，乙○○有要求她要自白犯行嗎？）沒有」，「（你們有用威脅脅迫的方式要甲○○供出她的犯行嗎？）沒有」等語（見本院卷九十七年一月三日審判筆錄第二七頁至第二八頁），苟非被告甲○○自行供出，警員對於被告甲○○如何販賣第三級毒品、其有無在在金華路三段麥當勞前賣毒品給一位胖胖的男生、交易金額等節，均無法事先知悉（證人戊○○迄九十六年四月十七日始到案製作筆錄，而被告甲○○之警詢筆錄早於九十六年三月八日製作），況且，警詢筆錄中並未有警員以「誘導」之方式詢問被告甲○○，而是由被告自行坦承上開具體販毒之情節，準此以觀，堪認被告於警詢中之自白應與事實相符（至於自白與證人證詞符合之部分，詳後述）。尤有甚者，被告甲○○於準備程序中並未爭執其自白之任意性，從而，被告甲○○辯稱其當時係受誘導詢問，且受員警之言語影響才有該些陳述云云，應不足採信，故本院認定被告甲○○於警詢中之自白有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，而考諸上開規定之立法意旨，係在排除傳聞證據，落實直接審理主義、言詞審理主義，及確保當事人之反對詰問權。又被告以外之人於司法警察官、司法警察調查中之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第二百二十九條至第二三一條之一之規定，司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外全無證據能力，當有悖於刑事訴訟實體真實發見之訴訟目的，是為補救上開採納傳聞法則，造成之不合理情形，另增定刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，是於符合前開法律所列條件下，仍承認上開陳述之證據適格。而證人「先前不一致之陳述」，係指先前於審判外陳述之人現於法院作證，且該審判外之陳述與該證人於審判中之證詞相較有不一致之情形。因此後者既於審判中作證，即處於法院得親自觀察證人前後陳述不一致之反應，以判斷究何者較為可採，且就詰問而言，因該證人現於法院作證，被告不但得對證人現在之證詞進行詰問，亦得對其先前陳述為詰問，即對於先前不一致之陳述為詰問。因此，法院於審理時既已賦予被告（或其辯護人）於審判中親自詰問證人之機會，被告對於任何各該證人於警詢、偵查、或審理中有何不利於被告之證述，均有表示意見之機會，則此時，如法院認為先前之陳述有較可信之特別情況、更有證據價值時，自得為證據，此亦為刑事訴訟法第一百五十九條之二對於傳聞法則之例外規定之意旨，又該條所謂具有可信之特別情況，法院應比較前後陳述之外部情況（如時間之間隔、有意識地迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自首或立即反應所知等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，仍得承認其證據能力。經查證人丁○○於本院審理時大部分均證稱：「（最後向乙○○買Ｋ他命的時間？）忘記了」，「（你最後一次向乙○○買毒品是何時？）我忘記了」，「（你平均多久買一次毒品？）不一定」，「（你買一次毒品可以施用多久？）不一定」，「（一次購買毒品的量是多少？）不太曉得」，「（你大概一次買多少錢？）幾千元」，「（你總共買多少次毒品？）算不出來」云云（見本院九十七年一月三日審理筆錄），依證人上開證詞加以審酌，顯見其實質內容與警詢所述不符，甚為灼然。惟依刑事訴訟法第一百五十九之二之規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。本案經核證人丁○○與被告 鄭世佾 並無恩怨關係，業據其證述：「（與乙○○認識多久？）約二年多」，「（九十六年三月二十二日做筆錄之前與乙○○有無任何恩怨糾紛？）沒有，是普通朋友」等語（見本院卷九十七年一月三日審判筆錄第十頁），衡情應不致誣陷被告乙○○，且製作筆錄之員警於本院審理時證稱：「（你如何知悉被告涉嫌販賣Ｋ他命？）通訊監察」，「（通訊監察中何話語讓你認為被告販賣Ｋ他命？）因為有人家要跟他買」，「（搜索票搜索的依據為何？）是依據通訊監察書內容做比對認為有販賣毒品的事實」，「（你們在問他有賣毒品之前，是否確認他有在販賣？）是的，因為通訊監察書很清楚」，「（你為何會知道去丁○○處搜索？）因為從通訊監察譯文知道丁○○跟他買過，有講大樓的名字，我再比對，就找到丁○○住的地方」等語（見本院九十七年一月三日審判筆錄第十三頁至第十五頁），足證本案係經由通訊監察始得悉證人丁○○施用之毒品係由被告販賣而來，藉由通訊監察譯文而查獲證人丁○○，甚為明確，再者，衡諸證人丁○○於警訊中出示行動電話，亦經警將其行動電話翻攝成照片一幀（見臺南市警察局南市警刑偵字第○九六一九○一二三○號警卷第六頁），依該照片所顯示之聯絡人確載明為「意」及0000000000號之行動電話無誤等節觀之，足見證人丁○○係出於自由意志所為之供述，其意志並未受到任何之壓抑，且為證明被告乙○○有無販賣毒品所必要，顯已符合必要性及可信性之條件，從而，證人丁○○於警詢中之證詞應有證據能力。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦定有明文。經查：證人丁○○於偵查中證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，而其於證述過程中亦有全程錄音，復未受到任何強暴、脅迫或其他不正方法而有任何顯不可信之情，是以，揆諸前開法條規定，本院認證人丁○○於偵查中所為之證述，亦有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第
一、二項分別定有明文。查檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院調查證據時，知曉證人陳宜萱、戊○○、張莉苹、王盟迪、余育誌及戊○○（關於被告乙○○之部分）於警詢之供述證據為審判外之言詞及書面陳述（見本院卷第三五頁至第三六頁），被告及辯護人迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，視為被告已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，得為證據。至於關於被告甲○○之部分，證人戊○○於警詢中之證詞，為審判外之陳述，且為被告甲○○所爭執，本院認定無證據能力。
五、又內政部警政署刑事警察局九十六年六月五日刑鑑字第○九六○○七五○八三號鑑定書係依刑事訴訟法第二百零八條第一項準用同法第二百零六條第一項規定，受囑託進行鑑定而出具之書面鑑定報告，屬於同法第一百五十九條第一項所指法律有規定得作為證據之情形，故上揭鑑定書及檢驗鑑定書，得為證據。又照相係透過鏡頭，以機械方式將形成之畫面映寫入膠卷，再還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，且現實情形與作為傳達結果的照相，係透過機械而保障內容之一致性及正確性來加以保障的，並不存在人對現實情形之知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故搜索蒐證相片六幀（見臺南市警察局南市刑偵字第○九六一九○○一八○○號警卷第十六頁至第十八頁）及丁○○涉嫌毒品案件現場照片一幀（見臺南市警察局南市警刑偵字第○九六一九○一二三○號警卷第六頁，均為警員依機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，自可為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對於附表編號一、三至六之部分均坦承不諱，供稱：「（有無在九十六年一月十九日在臺南市○○路與開山路路口統一超商前以每包八百元販賣第三級毒品愷他命給陳宜萱？）是的。時間、地點沒有錯」，「（於九十六年二月間在臺南市中國戲院販賣第三級毒品愷他命給張莉苹？）是的。大概過年前後二月間沒錯。「（賣給張莉苹次數幾次？）三、四次左右，每次都是八百元」，「（對起訴書附表所載之時間、地點、次數，有賣給於戊○○、王盟迪、余育誌，是否都承認？）是的，起訴書附表所載除了丁○○之外，全部我都承認」，『（是否都是用000000000
0、0000000000之電話聯絡？只有0000000000是我的電話，0000000000是我朋友李宏仁的。只是因為網內電話比較便宜，所以我才借來用」等語（見本院卷第三五頁），並有證人陳宜萱、戊○○、張莉苹、王盟迪及余育誌於警詢及偵查中之證述可佐（見警卷第三八頁至第三九頁、警卷第六三頁至第六五頁、偵二卷第二六頁、警卷第七二頁至第七四頁、警卷第八十頁至第八一頁、偵二卷第二七頁、警卷第八七頁至第八九頁、偵二卷第二七頁），惟矢口否認附表編號二有販賣予證人丁○○第三級毒品之行為云云，辯稱：「（是否於九十五年九月底至九十六年三月二十二日在臺南市○○○街○○巷○號販賣第三級毒品愷他命給丁○○？）沒有。我確定沒有」，「我事實上是沒有賣毒品給丁○○，我認為他會說我也是正常的，因為之前我們在ＰＵＢ玩的時候，我有跟他說是跟藥頭 阿源 購買的，因為我先被抓了，而且我先承認自己有販毒，所以他直接把來源指向我是正常的，因為沒有必要供出其他藥頭以免得罪人。我沒有必要承認賣給其他人而不承認丁○○的部分」云云。至於被告甲○○則矢口否認有何販賣第三級毒品予證人戊○○之行為云云，辯稱：「當天我沒有在場，我沒有販賣毒品給戊○○，我不認識戊○○，也沒有送愷他命給他，因為警察剛開始是問我去那裡，有無去送東西，就叫我承認，我就承認了，事實上沒有幫乙○○送愷他命給戊○○之犯行」云云。惟查：
（一）、證人丁○○於警詢中證稱：「（妳持有的…愷他命是向
何人購買來的？電話號碼為何？）我是跟「意阿」（按諧音）男子購買的。他的聯絡電話是0000000000號」，「（妳於何時何地開始向「意阿」購買何種毒品？如何交易的？）大約九十五年九月底開始向「意阿」購買愷他命…我都是打他的手機0000000000號，我都是問他「你有空嗎？」他如果回答「有空」就表示他那裡最少有愷他命跟搖頭丸，然後他問我在那裡，在那個地方交易，大部份都是在我住處大樓門口即臺南市○○區○○○街○○巷○號」等語（見警卷第四九頁），而被告乙○○亦於偵查中供稱0000000000號係其所使用之行動電話及於審判中陳稱0000000000號手機係聯絡毒品用的等語（見偵一卷第九四頁、本院卷九十七年一月三十日審判筆錄第八頁），則依證人上開證述之情節參照被告自承0000000000號手機係其所使用而供販毒乙情以觀，足證被告乙○○係於九十五年九月底以0000000000號行動電話聯絡後，由被告乙○○在證人丁○○住處大樓門口臺南市○○區○○○街○○巷○號販賣第三級毒品愷他命予證人丁○○，並以「有空」與否，作為有無第三級毒品愷他命等之代號，而觀諸上開「意阿」之諧音，與被告乙○○之「佾」音相同，而證人丁○○證稱其係向「意阿」購買第三級毒品愷他命乙節，與其後於偵查中所證述確係向被告乙○○購買毒品互核相符（詳後述），益可見證人丁○○所證述之詞，確有一定程度之可信度，殆無疑義。
（二）、其次，參酌證人丁○○亦證稱：「（妳是以多少價錢跟
「意阿」購買搖頭丸、大麻、愷他命等毒品？）…愷他命我都是二千元至五千元之間的價錢跟「意阿」買來的，所以每一包有多重我並不清楚。我聽別人說「意阿」在外的價格是一小包約零點八公克，賣給別人八百元至一千元間」，「（妳共向「意阿」購買過幾次毒品？每次的費用是多少？總共花費多少金錢？）從九十五年九月底開始到現在約有購買過五十次左右。每次購買毒品費用不一定。最少花了有十萬元」，「（現警方提示相片認妳指認，相片中那一個就是販賣毒品給妳施用之綽號「意阿」？）是，編號一號那一位男子就是販賣毒品給我之綽號「意阿」男子」，「（乙○○綽號「意阿」乙○○你是如何認識的？）是在朋友那邊認識的，是普通朋友」等語（見警卷第四九頁至第五十頁），依此以觀，證人丁○○於上開時、地，向被告乙○○購買第三級毒品愷他命之價格，係介於二千元至五千元間，且證人向被告購買毒品之費用至少亦有十萬元，業經證人證述明確，復經證人於警方所提示之相片中經其指認後，確認為該販賣第三級毒品之人為被告乙○○無訛。故證人於前開所證述購買毒品之對象「意阿」，確為被告乙○○，甚為明確。
（三）、再者，證人上開警詢中所證述之詞，經核與其於偵查中
所證述：「（九十六年三月二十二日十一時二十五分為警持搜索票至臺南市○○○街○○巷○號五樓之六之住處搜索？）是」，「（為警扣得何物？）自我身上、袋內拿出一 包愷 他命及一包大麻，另警方在我房間化妝檯之抽屜內扣得搖頭丸二包、大麻二包及愷他命一包」，「（所查扣之毒品係何人所有？）都是我的，我都是打0000000000號之電話跟綽號「益仔」（按指諧音）之男子買的，自九十五年九月底至今約買了約五十次，交易地點都是在我住處之大廳門口」，「（卷附之四張照片中何者係賣妳毒品之綽號「益仔」者？（提示））是編號一號者」，「（所查扣之毒品係向何人所買的？）我都是打0000000000號之電話跟綽號「益仔」之男子買的，自九十五年九月底至今約買了約五十次，主要都是搖頭丸及愷他命…，交易地點都是在我住處之大廳門口，…愷他命一小包（約零點七到零點八公克），我大部分都買二千元（三小包）或五千元（一大包）」，「（你的愷他命是否向乙○○買的？）是的。我從九十五年九月底向他買的」等語大致相符（見偵一卷第八九頁至第九十頁、偵二卷第二五頁），因此，依證人前後一致之證詞以觀，可證證人丁○○於九十五年九月底起，打0000000000號之電話購買五十次左右之愷他命，均係由被告乙○○所販賣無訛，益可證被告乙○○確自九十五年九月底至九十六年三月二十二日止，販賣愷他命五十次予證人丁○○，甚為顯明。換言之，依證人丁○○於警詢及偵查中所證述之詞詳加審酌，其對於販賣主體（二次均指認係被告乙○○）、販賣之時間（二次亦均證稱自九十五年九月底開始至其接受訊問時止）、販賣之地點（二次均證稱係在其位於臺南市○○區○○○街○○巷○號門口）、販賣之次數（二次均指證係五十次）等關於被告具備販賣構成要件行為之情狀頗為具體、明確，且前後證述均屬一致，顯然其所證述之詞相符，應屬可採。
（四）、另外，證人丁○○於九十六年三月二十二日查獲當日即
供稱係被告鄭世佾販賣，並直指被告鄭世佾之聯絡電話為0000000000號等語（見警卷第四九頁），並且參酌證人丁○○被查獲時，亦經警將其行動電話翻攝成照片一幀（見臺南市警察局南市警刑偵字第○九六一九○一二三○號警卷第六頁），依該照片所顯示之聯絡人確載明為「意」及0000000000號之行動電話無誤，準此，顯見證人丁○○所證述係撥打被告鄭世佾之0000000000號行動電話向被告購買第三級毒品乙節確屬真實。而參酌證人丁○○於警詢中經警翻攝之行動電話照片所載之內容，綜合證人丁○○上開警詢及偵查中前後一致之證詞相互驗證，益徵被告乙○○所辯委無可採。
（五）、此外，當時製作證人丁○○筆錄之警員即證人己○○於
本院審理時證稱：「（你如何知悉被告涉嫌販賣Ｋ他命？）通訊監察」，「（通訊監察中何話語讓你認為被告販賣Ｋ他命？）因為有人家要跟他買」，「（搜索票搜索的依據為何？）是依據通訊監察書內容做比對認為有販賣毒品的事實」，「（你們在問他有賣毒品之前，是否確認他有在販賣？）是的，因為通訊監察書很清楚」，「（你剛才講的通訊監察書是指什麼？）是指譯文內容」，「（丁○○是否也是你去搜索的？）是的」，「（你為何會知道去丁○○處搜索？）因為從通訊監察譯文知道丁○○跟他買過，有講大樓的名字，我再比對，就找到丁○○住的地方」等語（見本院九十七年一月三日審判筆錄第十三頁至第十五頁），足證本案係經由通訊監察始得悉證人丁○○施用毒品之事實，藉由通訊監察譯文而查獲證人丁○○，而參諸證人丁○○於九十六年三月二十二日經警查獲時，依證人丁○○證稱：「（什麼時候知道乙○○被抓到？）到警察局即九十六年三月二十二日作筆錄時才知道」等語（見本院九十七年一月三日審判筆錄第十頁），並有其行動電話所載翻攝之照片足佐，因此，綜合證人丁○○查獲之時間點，可知證人丁○○至遲於九十六年三月二十二日至警局時，始知悉被告乙○○遭逮捕，應無疑義。惟被告乙○○係以何罪名經查獲？被告乙○○有無承認？是否承認販賣毒品？販賣何種毒品？等諸節，證人丁○○勢必對於被告查獲後之情形並不清楚，因此，證人丁○○依其先前與被告交易毒品之情況據實證述，自無必要捏造被告乙○○或誣陷被告，使其入罪。況且，證人丁○○於警詢中指述明確，苟經查證被告乙○○並未販賣毒品者，則證人丁○○豈不另涉誣陷犯人之罪名，而有誣陷他人於罪之風險？且其指名係被告乙○○既頗為具體、明確，復前後一致，顯然所言並非虛假。而被告乙○○固辯稱：「我事實上是沒有賣毒品給丁○○，我認為他會說我也是正常的，因為之前我們在ＰＵＢ玩的時候，我有跟他說是跟藥頭阿源購買的，因為我先被抓了，而且我先承認自己有販毒，所以他直接把來源指向我是正常的，因為沒有必要供出其他藥頭以免得罪人。我沒有必要承認賣給其他人而不承認丁○○的部分」云云，並未舉證或提出使本院信為真實之證據方法供本院審酌，難認其所稱係向「阿源」乙節屬實，益可證證人丁○○證述之可信度，確實高於被告之辯詞。況且，證人丁○○與被告鄭世佾並無恩怨關係，業據其證述：「（與乙○○認識多久？）約二年多」，「（九十六年三月二十二日做筆錄之前與乙○○有無任何恩怨糾紛？）沒有，是普通朋友」等語（見本院卷九十七年一月三日審判筆錄第十頁），因此，應不致誣陷被告乙○○，甚為明確。準此以觀，參酌證人丁○○之證詞及其於警詢中之情況證據，加上證人行動電話內之「意。0000000000」之照片一幀來回推敲，足證被告乙○○確有販賣毒品之行為無訛。
（六）、被告甲○○於警詢中供稱：「（你是否曾替乙○○販售
或運送過愷他命毒品給他人？）我曾幫乙○○運送過毒品給他人」，「（你共替乙○○運送過幾次毒品與他人交易？分別於何時？何地？乙○○如何指使你替他運送毒品？你是否有替乙○○收取交易金額？收取交易毒品之現金交付給何人？）我只有替乙○○送過一次愷他命毒品給別人。我是上星期某日凌晨，乙○○以0000000000號撥打我0000000000號電話要我到仁德交流道附近某間檳榔攤找他，我就自行駕乙○○的車到該處找他，當時他給我一小包愷他命毒品和一支電話號碼，號碼我忘記了，叫我到臺南市○區○○路「麥當勞」後打該支電話聯絡一男子，並替他收取八百元現金，我就開車到他指定的麥當勞前，打該支電話約三分鐘後有一個胖胖的男子走路過來直接開我車門，並問我「阿佾呢？」我回答說:「他在忙，是他叫我過來的」，隨後他拿八百元（一張五百元、三張一百元鈔票）給我，我便將乙○○交給我的愷他命毒品交給他，我就又開車返回仁德將八百元親手交給乙○○，就送我回家了」等語（見警卷第二九頁），足證被告甲○○確有替乙○○販賣過一次愷他命毒品，而其方式，係被告乙○○以其0000000000號撥打0000000000號之電話要被告甲○○至仁德交流道附近某間檳榔攤找他，被告甲○○即自行駕被告乙○○的車至該處，經由被告乙○○交給被告甲○○一小包愷他命毒品和一支電話號碼，被告甲○○即至臺南市○區○○路「麥當勞」後打該支電話聯絡一男子（按即證人戊○○，關於證人戊○○之部分，詳後述），並替被告乙○○收取八百元現金，而在交易之過程中，該男子係直接開車門，並問被告甲○○「阿佾呢？」，被告甲○○即回答:「他在忙，是他叫我過來的」，隨後該男子他拿八百元給被告甲○○，被告甲○○即將被告乙○○交給我的愷他命毒品交給該名男子，並開車返回後，將八百元親手交給被告 鄭仕 無誤。
（七）、證人戊○○於本院審理時亦證稱：「（毒品是如何取得
？）愷他命是向乙○○買的」，「（向乙○○買過幾次？）好幾次」，「（交易的情形如何？）我要買的時候我會打電話給他，看他是要拿給我還是我去向他拿」，「（毒品是否都是乙○○交給你的？）有一次不是，但是我不知道那是誰」，「…我說有一次不是乙○○送的，我說是一位女孩子送的…」，「（你在偵訊為何說那是甲○○？）只有問我說是不是乙○○的女朋友，我以為是，我從車後門進去，我只知道是一個女的…」，「（那次開什麼車？）就是之前他開 雅哥 的那輛車」，「（你陳稱有看過那個女生開車來，請形容那個女生的樣子？）瘦瘦的，當天好像有穿裙子」，我上車後有問她說 阿益 呢，她說他在忙，之後我就下車了」，「（該名女子當天是否開墨綠色雅哥的車子？）是的。是否可以認得那部車子是乙○○的。那部車子是乙○○所使用的…」等語（見本院九十七年一月三日審判筆錄第二一頁），足證證人戊○○向被告乙○○購買第三級毒品愷他命時，曾經有一次並非由被告乙○○直接販賣，而是由被告委由一名女子代為販賣，是時係證人進入一部被告乙○○所使用之墨綠色雅哥之車子，當時證人戊○○並問該名女子：「阿佾呢？」，該名女子則回答說：「他在忙，是他叫我過來的」等語，經核與被告甲○○前開警詢中之自白：「我就開車到他指定的麥當勞前，打該支電話約三分鐘後有一個胖胖的男子走路過來直接開我車門，並問我「阿佾呢？」我回答說：「他在忙，是他叫我過來的」，並完成毒品之交易」等語完全相符（見警卷第二九頁），足證證人戊○○所稱該名代被告乙○○販賣毒品之女子，確為本案被告甲○○無訛，否則，何以上開二人間之對話：「阿佾呢？」「他在忙，是他叫我過來的」，竟完全相同？顯見被告甲○○於警詢中自白其曾開車代被告乙○○販賣第三級毒品愷他命等語，確與證人戊○○於本院所證述之詞相符而屬可信，益證被告甲○○確有販賣第三級毒品愷他命予證人戊○○一次無誤。
（八）、況且，被告乙○○於本院以證人之身分證述：「你是否
認識甲○○？）認識」，「（什麼關係？）以前是我女朋友」，「（除了甲○○之外，有無其他女朋友？）沒有」，「（你的車子，除了你在使用，甲○○有無在使用？）她偶而會使用」等語（見本院卷九十三年一月三日審理筆錄第二五頁），依其所言，被告甲○○確曾駕駛其車，此外，依被告上開證述，被告乙○○並無其他女朋友，則該名女子既可駕駛被告乙○○所有之車子，並向被告乙○○取得一小包愷他命毒品和一支電話號碼，進而至臺南市○區○○路「麥當勞」後，打該支電話聯絡證人戊○○，並替被告乙○○收取八百元現金，以完成販賣第三級毒品之行為，衡諸經驗法則，若非與被告乙○○具備相當程度之信賴條件或信任關係，顯然不可能由他人代勞而交付政府嚴格管制之第三級毒品愷他命，並從事買賣之行為，彰彰甚明，益證被告甲○○確有於九十六年三月初某日，由被告乙○○即以電話聯絡被告甲○○前往臺南縣仁德交流道附近某一檳榔攤會合，將第三級毒品愷他命一包、行動電話一支交予被告甲○○後，推由被告甲○○駕乙○○所有之車，至臺南市○區○○路麥當勞，將愷他命一包交予戊○○，並收取八百元，甚為灼然。準此以觀，被告甲○○辯稱：「當天我沒有在場，我沒有販賣毒品給戊○○，我不認識戊○○，也沒有送愷他命給他」云云，顯不可採，仍應以其自白及證人戊○○所證述之詞，與事實較為吻合而屬可信，殆無疑義。證人乙○○固另證稱：「（有無其他女性會使用你的車子？）很多，我的車子算是公車，很多人都會使用」云云，然查：關於自己所有之車輛，除非係近親好友，始會偶爾借用駕駛，如與自己沒有相當之關係，不僅必須承擔車子被開走或為其他不法用途之結果（甚至為警開立罰單），而參酌證人稱其車子算是「公車」，很多女性會使用其車子云云，不僅未舉證其說，且參諸經驗法則及論理法則，車子必須透過鑰匙始能發動，苟與自己無相當之信任關係，逕將鑰匙交由無信任關係之人，亦極有可能被另外打造、複製，因此，證人泛稱其車子係屬公車乙節，顯不可信，甚為明確。
（九）、又按販賣毒品，不以得利為要件，縱未得利，亦無妨於
犯罪之成立（最高法院十八年度上字第七六七號判例參照）；另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度臺上字第一六五一號、九十四年度臺上字第五三一七號判決參照）。再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。尤以，在積極查緝之下，非法交易風險及代價極高，取得來源管道隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親好友）或其他特別原因考量，斷無甘冒承擔高度刑責之風險，而虧損或以平價賣出之理。易言之，本案販賣第三級毒品之最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，罪責非輕，而為警方嚴加查緝之重點，此乃眾所周知之事，是以，販賣第三級毒品者，若非有暴利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而以平價或低價販賣毒品之理，足證被告乙○○、甲○○販賣第三級毒品確有營利之意圖至為明顯，被告甲○○如附表編號四之部分固然形式上係替被告乙○○販賣，惟其與被告取得毒品販賣差價之主觀意圖，就共同被告以行為分擔之模式販賣仍然相同，並不因推由何人販賣而影響其主觀意圖之結果，故被告甲○○亦具有意圖營利之意思，洵屬無訛。查被告乙○○接續以如附表所示之方式，販賣第三級毒品予如附表所示之人，被告甲○○以如附表編號四所示之方式，販賣予證人戊○○，其間不僅以通話費用不低之行動電話進行聯繫，被告二人前揭行為亦須承擔東窗事發之牢獄風險及有形與無形之成本，是斷無不反應於愷他命售價之理，因此，堪認被告二人販售第三級毒品時，均係基於販賣賺取價差之營利意圖，彰彰甚明。
（十）、承上各節以觀，被告乙○○確有於如附表所示之時、地
販賣第三級毒品予如附表所示之人，被告甲○○亦有於附表編號四之時、地，販賣第三級毒品予證人戊○○之事實已然明確，此外，並有扣案之第三級毒品愷他命一包（驗前毛重十四點六公克，取零點一公克檢驗，驗餘十三點三二公克）、小夾鍊袋一包、大夾鍊袋一包、第三級毒品愷他命五小包（驗前毛重三點八六公克，取零點一公克檢驗，餘三點七六公克）、夾鍊袋一包、販毒聯絡用之手機0000000000號（含ＳＩＭ卡一張）、第三級毒品愷他命八小包（驗前毛重六點五五公克，取零點零九公克檢驗，餘零點五三公克）及小夾鍊袋一包可資佐證，而扣案之前開毒品經內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）鑑定結果確含有第三級毒品愷他命之成分，此有該局九十六年六月五日刑鑑字第○九六○○七五○八三號鑑定書一紙在卷可按，從而，本件事證已臻明確，被告二人之犯行，均洵堪認定。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所明定之第三級毒品。核被告乙○○及甲○○如附表所為，均係違反同條例第四條第三項販賣第三級毒品罪。其持有第三級毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○及甲○○就附表編號四之部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又犯罪行為人所為究竟應成立一罪或數罪，決定之依據，在於罪數論所描述之一行為，是指「人的一個意思決定所啟動的一個複合的因果流程，一個複合的因果流程是由數個彼此相互連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係的因果事實所構成」，該一行為是社會經驗認知上的一行為，是構成一罪的行為，不管實現一個或數個構成要件，都只被評價為一罪。又連續犯規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，可發展接續犯之觀念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一的犯罪（刑法第五十五條、五十六條部分立法理由參照）。法官於審判時，應依據每個具體案情不同，判斷個別案件是否應評價為罪數上之「一行為」或「數行為」。至於各該犯罪類型應賦予何種「工作概念」名稱，則應委由大量實務判決累積後，形成判決先例或共識。法官不賦予該犯罪類型特定「工作概念」名稱，尚不影響罪數上行為之判斷，亦不會導致有過度評價或評價不足問題。次按九十五年七月一日修正施行後刑法業已刪除連續犯之規定，考之修正立法理由係認「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」之說明；復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年臺上字第一０七九號判決意旨可資參照）。準此，經查本件被告乙○○多次販賣第三級毒品予如附表所示之人，各自販賣之時間、地點相近、交易手法相同、次數頻繁，易言之，只要如附表所示之人向被告聯繫購買毒品，被告即同意販售之，足徵被告乃反覆基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地反覆、持續實行該複次之販賣行為，依社會通念於客觀上具有一個反覆、延續實行之特徵，應評價為包括一罪之集合犯，故本案被告乙○○如附表所示之部分為集合犯，應論以一罪，至於被告甲○○如附表編號四之部分，則為單純一罪。
三、再按販賣第三級毒品罪之法定刑為「五年以上有期徒刑」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。又按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列十款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照）。查本案被告甲○○販賣第三級毒品，助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然被告甲○○販賣第三級毒品次數僅為一次、所得僅為八百元，獲利並非豐厚，其犯罪情節當非與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可資等同併論，本院認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑，故就被告甲○○販賣第三級毒品之部分，法定刑最低為五年有期徒刑，最高為十五年以下，減輕後得審酌之刑度則為二年六月以上七年六月以下，罰金則減輕其刑二分之一，爰在此範圍內量定被告甲○○之宣告刑。
四、爰審酌被告二人貪圖不法利益，竟販賣毒品供人施用，被告乙○○在本案基於主要之地位，而被告甲○○僅係受被告乙○○之託而實行一次販賣第三級毒品之構成要件行為，二者之刑度自應有所區別，而被告二人為謀求私利，從事毒品販賣，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，暨考量依目前證據調查結果顯示被告販賣毒品之數量、次數、所得款項此外，參照販賣毒品戕害他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序，雖被告乙○○於查獲後即自白部分犯罪，被告甲○○於查獲時固亦自白犯罪，但於本院審理時隨即改口否認，並斟酌其犯罪所得、犯後態度等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，以資儆懲。
五、沒收部分
（一）、按查獲之第三級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬
之，毒品危害防制條例第十八條第一項後段定有明文。經查：扣案之第三級毒品愷他命一包（驗前毛重十四點六公克，取零點一公克檢驗，驗餘十三點三二公克）、五小包（驗前毛重三點八六公克，取零點一公克檢驗，餘三點七六公克）、八小包（驗前毛重六點五五公克，取零點零九公克檢驗，餘零點五三公克），均屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款之第三級毒品，有前開內政部警政署刑事警察局九十六年六月五日刑鑑字第○九六○○七五○八三號鑑定書一份在卷可佐，是以，依首揭法條規定，前開第三級毒品均應諭知沒收銷燬之。
（二）、又扣案之行動電話0000000000號（易利信七
五○Ｉ）之ＳＩＭ卡一張為被告乙○○所有供販賣第三級毒品愷他命所用之工具，業據被告供述無訛（見本院卷九十七年一月三十日審判筆錄第八頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之。而0000000000號行動電話之ＳＩＭ卡一張（易利信Ｋ六一八Ｉ），並非被告乙○○所有，亦據被告供述明確（見同卷同頁），該行動電話之ＳＩＭ卡一張爰不另行宣告沒收。
（三）、又被告乙○○販賣第三級毒品愷他命所得十一萬三千二
百元及被告甲○○販賣第三級毒品愷他命所得八百元（上開金額之計算方式採最有利於被告之原則，均如附表所示，依附表計算之總額，被告乙○○合計所得為十一萬三千二百元，被告甲○○僅一次，為八百元），為販毒所得之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至另扣案小夾鍊袋二包、大夾鍊袋一包及夾鍊袋一包，並無證據證明與本案販毒有何關連性，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十八條第一項後段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年2月22日
刑事第四庭審判長法官鄭文祺
法官許蕙蘭法官黃翰義附表：
┌──┬───────┬──────────────────┐│編號│販賣愷他命時間│販賣愷他命之地點、對象、次數及價格│├──┼───────┼──────────────────┤│一│九十六年一月十│在臺南市○○路與開山路路口統一超商前│││九日│，以每包新臺幣（下同）八百元販賣愷他││││命予陳宜萱一次（販毒所得為八百元）。│├──┼───────┼──────────────────┤│二│九十五年九月底│在臺南市○○○街○○巷○號前，販賣愷│││至九十六年三月│他命予丁○○五十次，以每次二千元至五│││二十二日止│千元之價格（依最有利於被告之原則，以││││五十次乘以每次二千元，其販毒所得為十││││萬元）。│├──┼───────┼──────────────────┤│三│九十六年二月間│在臺南市中國戲院等處，以每包八百元價││││格，販賣愷他命予張莉苹三、四次（依最││││有利於被告之原則，認定販賣三次，販毒││││所得為二千四百元）。│├──┼───────┼──────────────────┤│四│九十六年二月及│在臺南市○○路附近，由以每包八百元價│││三月間│格，販賣愷他命予戊○○三次，其中一次││││，乙○○與戊○○聯絡好在臺南市南區金││││華路「麥當勞」店前交易第三級毒品愷他││││命，乙○○即以電話聯絡甲○○前往臺南││││縣仁德交流道附近某一檳榔攤會合， 楊可 ││││芳到達後，乙○○將第三級毒品愷他命一││││包、行動電話一支交予甲○○，囑甲○○││││駕乙○○所有之車，至臺南市○區○○路││││麥當勞，將愷他命一包交予戊○○，並收││││取八百元。甲○○即基於共同販賣愷他命││││之犯意，駕車前往約定地點，以乙○○交││││付之行動電話與戊○○聯絡，將第三級毒││││品愷他命交予戊○○，並收取八百元交付││││乙○○（乙○○販毒所得二千四百元，楊││││ 可芳 販毒所得八百元）。│├──┼───────┼──────────────────┤│五│九十六年二月間│在臺南市○○○街○○○號附近，以每包││││八百元之價格，販賣愷他命予王盟迪二、││││三次（依最有利於被告之原則，認定販賣││││二次，販毒所得一千六百元）。│├──┼───────┼──────────────────┤│六│九十六年二月間│在臺南市○○路上，以三包二千元之價格││││，販賣愷他命予余育誌三、四次（依最有││││利於被告之原則，認定販賣三次，販毒所││││得六千元）。│└──┴───────┴──────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文心中華民國97年2月25日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。