裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4077號刑事判決
裁判日期：民國98年10月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4077號上訴人即被告甲○指定辯護人扶助律師 曾昭牟 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第5039號，中華民國98年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第27550號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○前曾於㈠民國（下同）80年間，因妨害公務案件，經本院以80年度上易字第5751號判處有期徒刑7月確定。於同年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以81年度上訴字第2132號判處有期徒刑5年6月、有期徒刑4月確定。復因恐嚇案件，經臺灣板橋地方法院以81年度訴字第512號判處有期徒刑4月確定，上開各罪，經裁定應執行刑為有期徒刑6年2月確定。㈡於81年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等案件，分別經臺灣板橋地方法院以81年度訴字第1963號判處有期徒刑8月、有期徒刑7月及本院以82年度上訴字第1873號判處有期徒刑3年6月，應執行有期徒刑4年9月確定。上開㈠㈡各罪接續執行，入監服刑後，於84年10月3日因縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑7年27日。㈢於85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以85年度易字第6219號判處有期徒刑4月確定。㈣於85年間，因違反肅清煙毒條例，經臺灣板橋地方法院以86年度訴字第544號判處有期徒刑8月確定。
同年間，因違反藥事法、贓物等案件，經臺灣板橋地方法院以86年度訴字第1841號分別判處有期徒刑8月、有期徒刑5月確定。上開三罪經定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，並與上開㈡經撤銷假釋應執行之殘刑7年27日接續執行，入監服刑後，於90年6月4日因縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑4年1月12日。㈤於91年間，因偽造文書、贓物、毒品及槍砲等案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第557號分別判處有期徒刑4月、有期徒刑3月、有期徒刑3月、有期徒刑1年4月，應執行有期徒刑2年，嗣經減刑為有期徒刑1年確定，並與上開㈣經撤銷假釋應執行之殘刑4年1月12日接續執行，於96年10月19日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
二、甲○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，於97年5月中旬某日，在臺北縣永和市福和橋下之跳蚤市場，以新臺幣（下同）1,500元之代價，向某姓名年籍均不詳之成年男子，購得具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），未經許可而持有。嗣97年9月22日上午10時20分許，為警持臺灣板橋地方法院所核發之搜索票在臺北縣中和市○○路○○巷○弄○○號查獲，並扣得上開具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣），因悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中正第二分局移由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定甚明。查本件被告、檢察官、辯護人於本院程序中均未就證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述證據資料縱有屬傳聞證據，或且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當情事，均認有證據能力，合先敘明。
二、本案犯罪事實之認定暨得心證之理由：㈠訊據被告甲○就上述未經許可而持有改造手槍之事實與查獲
全部過程，固分據其於警詢、偵查，及審理中供述明確，然就該查獲槍枝之是否具有殺傷力一節部分提出質疑，其辯解略以：該槍枝是從跳蚤市場買回來，不能發射、撞針太短，有用子彈試了好幾次，均不能發射。且調查局鑑定結果，其發射動能僅有11.56焦耳，未達20焦耳以上，自無殺傷力。
辯護人則提出以：被告承認持有扣案手槍，惟該手槍是否具有殺傷力？經調查局鑑定結果，其發射動能僅有11.56焦耳，未達20焦耳以上，自無殺傷力。本件槍枝縱使具有殺傷力，惟基於以下幾點理由，尚難認定被告主觀上有持有具殺傷力手槍之故意：扣案手槍，外觀老舊且生銹，與一般新槍迥異，一般人不致誤認為之真槍，尚無攜出作案之可能，持有該槍者，並無用處；扣案手槍機件有故障之處，難以正常方式擊發子彈，一般人難以操作使用，被告持有該槍亦認其非真槍，本件扣案之改造手槍1支，係欠缺復進簧及復進簧桿，致使槍枝滑套進、退運動性能不佳，子彈擊發時滑套僅能向後滑退不能復進歸位，裝填子彈時須以人手施力替代彈簧 張力進 、退滑套等情，有卷附法務部調查局之鑑定報告為憑，是以一般人難以正常方式擊發子彈，持之並無益處；扣案手槍係於跳蚤市場購得，且價格便宜，衡情，一般人均不致懷疑其具有殺傷力，被告供稱其係以1、2千元之價格在跳蚤市場購得，並非以高價向專事販賣槍枝者購得，是被告購買扣案手槍動機，亦與一般持槍者有異，應不致認該槍具有殺傷力；扣案手槍口徑為8厘米，與一般手槍口徑不同，難以取得適用子彈，益徵被告購槍之目的，僅在觀賞把玩，不在擊發，應無購買具有殺傷力手槍之必要。扣案手槍屬8厘米之槍枝，尚屬罕見，乃鑑定時，尚須自行製作子彈供擊發，被告於購槍時，並無一併購入子彈，且被告亦無管道取得可用子彈，故被告持槍並無擊發使用，故被告辯稱目的在於觀賞把玩，並無殺傷力之認識，應堪置信；退步言之，如審認被告涉有上開犯行，亦請斟酌：本件被告業於警詢、偵查中及審理時，均承認持有扣案槍彈之事實，並無否認隱晦，足見被告於犯罪後，態度良好，尚知悔悟，請從輕量刑；扣案手槍機件有缺損，經鑑定單位面積動能亦僅約41焦耳／平方公分，殺傷力甚低，自難與一般性能優異之改造手槍比擬，故本件如仍科以法定刑，實有情輕法重之嫌；被告係因好奇始於跳蚤市場以低價購入扣案手槍，供觀賞把玩，其無供犯罪之用意圖甚明，惡性非重，且被告所持有之手槍業已為警查獲，亦無流入市面之情事，對於社會公安之影響不大，故被告犯罪情節尚屬輕微，尚無科以重刑必要，惠予從輕量刑等情。
㈡本院查：
甲、經內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬撞針座前段、抓子鉤及槍管固定銷而成，雖槍枝欠缺復進簧及復進簧桿，惟不影響其擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，此有內政部警政署刑事警察局97年10月21日刑鑑字第0970143820號槍彈鑑定書附卷可查（見偵查卷第37-40頁）。
乙、被告就上開鑑定為具有殺傷力之結論部分，於原審聲請再次鑑定，經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定說明略以：「本案槍枝業經本局採用國、內外槍彈鑑定領域共同認可之『性能檢驗法』鑑定完畢，確認具有殺傷力無誤，另本局並無『適用子彈』可供試射鑑定，參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，本局不再自行製作『適用子彈』進行『動能測試法』之試射鑑定」（並檢附『槍枝殺傷力鑑定說明』1份）。參據該槍枝殺傷力鑑定說明「非制式槍枝」（即以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力之土改造槍枝，以下同）殺傷力之鑑驗方法與程序說明：「對『非制式槍枝』殺傷力之鑑定，考量鑑定之正確性與公正性，已參酌國內、外之相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，訂定該專業領域內所共同認可之鑑定方法與程序－即『性能檢驗法』，故採『性能檢驗法』進行鑑定，惟如『性能檢驗法』鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，如有『適用子彈』時續以『動能測試法』加以鑑定；如無則不續行鑑定；『非制式槍枝』於第一次送鑑時，經以『性能檢驗法』鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以『動能測試法』實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層；此一事實業經實務長久驗證（94年底至97年4月間共測試達131枝「非制式槍枝」），無需再以極高危險性之「動能測試法」進行試射鑑定，故該類案件之槍枝，本局將不再續行「動能測試法」之試射鑑定；『非制式槍枝』如於第一次送鑑時以『性能檢驗法』鑑定後，發現材質或性能上具有相當之瑕疵，足以影響殺傷力之鑑判者，若有送鑑『適用子彈』時，本局將依『動能測試法』進行試射鑑定；惟如無『適用子彈』時，參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，本局不再自行製作『適用子彈』來進行『動能測試法』之試射鑑定；院檢等司法機關再次送鑑者亦同。關於⒈殺傷力定義部分：依據司法院秘書長81.6.11秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。并以殺傷力係屬客觀的事實，與刑法上殺人、重傷、傷害等尚涉及行為人主觀上之犯意者無關。⒉殺傷力之相關數據：①美國陸軍定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。②本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；③依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層。⒊『非制式槍枝』之鑑驗方法說明：①『性能檢驗法』：實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力。此法與美國聯邦調查局發行之Handbo
okofForensicScience內所載之「Functionexaminations」雷同，並與美國北卡羅來納州、緬因州、愛荷華州、亞利桑那州鳳凰市、阿肯色州、澳洲，英國及以色列等數個國家、州市槍彈實驗室之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員，據以判定槍枝殺傷力之有無。②『動能測試法』：以『適用子彈
』，裝填於待驗槍枝上實際試射後，利用槍彈測速儀，檢測發射彈頭或彈丸之速度，並計算彈頭或彈丸發射動能及單位面積動能之方法；惟『非制式槍枝』之『適用子彈
』均需量身訂製，且現多由鑑定人員冒險為之，此舉不但具有高度危險（96年迄97年6月已有多人受傷案例）且亦未見有明確之法令依據」等情，而未為實彈試射鑑定，然就是否具有殺傷力部分，提出如上詳實之說明，此有內政部警政署刑事警察局98年5月6日刑鑑字第0980053760號函暨所附之槍枝殺傷力鑑定說明在卷可稽（見原審卷第96-98頁）。
丙、又因內政部警政署刑事警察局未能以實彈試射以為確認是否具有殺傷力乙節，原審經被告聲請再送請法務部調查局以實彈試射，經法務部調查局於98年6月25日調科參字第09800341290號鑑定通知書鑑定結果略以：「送鑑槍枝（管制編號：0000000000）係以仿義大利P.BerettaM84型式，由金屬材質製成以打擊底火方式擊發之遊戲類模擬槍械，經換裝土造口徑約8mm可容金屬彈丸通過之金屬槍管改造而成如照片二、三，槍枝於送鑑時其整體結構欠缺復進簧桿、復進簧（如照片二）；經操作槍枝機械性能，由於槍枝欠缺復進彈簧及復進簧桿，致使槍枝滑套進、退運動性能不佳，子彈擊發時滑套僅能向後滑退不能復進歸位，裝填子彈時須以人手施力替代彈簧張力進、退滑套；槍枝撞針力道足，整體機械功能尚可；由於送鑑時未附送試射子彈，本實驗室另取模擬槍械使用之8x17mm分解式銅質彈殼修飾后，內部以起跑槍火藥替代發射藥及安裝底火帽藥、前端加裝直徑6mm金屬彈丸等組成適合送鑑槍枝裝填試射實驗用模擬土造子彈2顆（如照片四），以送鑑槍枝裝填實際射擊2發，均能擊發，以彈速測定儀於槍口前方1公尺處測得發射彈丸速度分別為每秒86.681公尺、164.586公尺，經換算發射之彈丸（直徑6mm、彈丸重0.87公克）單位面積動能約11.56焦耳／平方公分、41.676焦耳／平方公分；有關槍枝殺傷力之認定，依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函示：殺傷力的標準在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為標準；殺傷力相關數據：如美國軍醫署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；日本科學警察研究所研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，即可穿入人體皮肉層致人於傷；我國警政署刑事警察局以活體豬隻射擊實驗，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，即可進入豬隻皮肉層；送鑑槍枝（0000000000）與前述試射實驗用模擬土造子彈匹配實際發射彈丸展現相當威力，經檢視其射后整體結構及性能無異狀，依其材質、結構強度及槍枝整體機械性能現狀，認能夠擊發適合其使用於近距離具殺傷力之土造子彈」等情，此有該局如上鑑定通知書在卷可稽（見原審卷第104-106頁）。
㈢依上開說明，扣案之槍枝（槍枝管制編號：0000000000，含
彈匣）經調查局實射子彈結果：二顆均可發射，其中一顆雖動能僅11.56焦耳，但另一顆則達41.676焦耳，已超過20焦耳甚多，足證具有殺傷力，已無庸置疑，而被告前亦曾因觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之案件，其並就本件犯行部分，於原審更陳稱以其有為試射等情，足認被告主觀上即有該持有之犯罪動機，要無疑義，因認被告仍執如上質疑，實乃卸責之詞。此外，經警查獲扣案之改造手槍乙節，復有臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、照片，以及扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣）可佐。是被告執以該扣案槍枝之殺傷力一節為辯，實無足採，辯護人所指，亦有誤會。本件事證積極明確，被告犯行，足以認定，應予以定罪處罰。
㈣被告及辯護人於本院請求將扣案槍枝再送調查局鑑定，因已經該局鑑定明確，自無再送鑑定之必要，附此敘明。
三、核被告甲○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。又被告有如上所述前案，並經執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於有期徒刑執行完畢後之5年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，並審酌被告 素行 （有卷附本院被告前案紀錄表足考），教育程度為國小畢業之智識能力，非顯著欠缺，僅非法持有，動機雖非惡劣，但行為顯有訾議，其擅為持有槍枝行為，有危及社會公安之虞，以及犯罪後尚能就是否具有殺傷力一情做出強烈之質疑等綜合一切情狀等情，量處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣6萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役折算標準。又扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣），經鑑定具有殺傷力，有前揭槍彈鑑定書在卷可稽，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，諭知沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執陳詞否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國98年10月30日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官郭豫珍法官張明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖麗蓮中華民國98年11月2日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。