裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年選上訴字第1920號刑事判決
裁判日期：民國106年03月15日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度選上訴字第1920號上訴人即被告 張明輝 選任辯護人 張馨月 律師
饒斯棋 律師上列上訴人即被告因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度訴字第269號，中華民國105年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度選偵字第40號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣苗栗縣選舉委員會辦理苗栗縣議會第18屆議員選舉（下稱系爭選舉），競選活動期間自民國103年11月19日起至103年11月28日止，第八選舉區之候選人計有林○雄及 黃月娥 2人，張明輝於上揭選舉期間擔任林○雄舉辦問政說明會之助講員。張明輝明知系爭選舉候選人黃月娥前係因議長選舉受賄罪，經法院判處有期徒刑1年8月（判決主文為有期徒刑1年8月，緩刑3年，褫奪公權3年）確定，竟基於意圖使候選人黃月娥不當選之犯意，於103年11月26日晚上6時30分許，在系爭選舉不知情候選人林○雄於苗栗縣○○鄉○○村○○00號前舉辦之問政說明會，向在場民眾演講傳播：「當國家雪霸國家公園，本來要做在大湖或是二本松，她第一個知道嘛，她趕快就去搶做，各位判刑了1年8個月，我都不是亂講的。
」（經該問政說明會在場之不詳參與者側錄張明輝部分演說內容，譯文如附件檔案一至四，參本院卷第53至58頁準備程序筆錄之錄影勘驗內容，張明輝被訴部分，為附件檔案四中如上揭之演說內容部分，下稱系爭言論）等具體指摘黃月娥前因得知雪霸國家公園設置訊息而搶先開發，遭判處有期徒刑1年8月之不實事項，藉此醜化黃月娥，造成選民錯誤印象，產生對於黃月娥人格之負面評斷，而影響選民投票行為之正確性，足以生損害於黃月娥。
二、案經黃月娥訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、上訴人即被告張明輝（下簡稱被告）暨其選任辯護人於本院行準備程序時均表示沒有意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認皆具有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告張明輝固坦承於103年11月26日晚上6時30分許，在證人林○雄位於苗栗縣○○鄉○○村○○00號前舉辦之問政說明會，向在場民眾演講講述如附件所示之演說內容之事實，惟否認有何違反公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪犯行，於本院審理時辯稱：我對於事實經過不爭執，但我沒有誹謗告訴人黃月娥（下僅稱其姓名）的意思，只是對候選人品格操守之可受公評事項加以評論；於原審審理時辯稱：因為演講的速度，只有給你半個小時，我籠籠統統講了很多，所以沒有辦法逗點句點，議長受賄罪，民眾早就已經知道，媒體都有報導，搶種案也是啊，媒體新聞都有報導，所以在大湖泰安的民眾每個人隨便老百姓、耆老，隨便一問都知道，況且文宣上也清清楚楚，我在演講的時候，也是拿這個文宣一直在講這個文宣，議長的受賄罪1年8個月，老百姓清清楚楚不會混淆的等語。選任辯護人為被告辯稱略以：被告係對於黃月娥擔任議員期間所涉犯之刑事案件（新聞媒體均有傳播報導）此可受公評事項為評論，且演說內容均有提供文宣予選民一併參照，並無意圖使黃月娥不當選而散布謠言或傳播不實事項之犯罪行為；再證人楊○春以及證人楊○瑟於原審審理時即明確證述，黃月娥於80幾年間先因議長選舉受賄罪遭判刑1年8個月，隨後又涉雪霸公園搶種案遭偵查兩事因當時新聞媒體均有報導，泰安鄉當地居民均清楚知悉，且被告於當日上臺演說前係於臺下和當日與會選民寒暄，並就民眾收到現場發放之三張文宣內容閒聊，其中一張文宣明確印有「真相，泰安黃月娥，苗栗縣山地原住民縣議員受賄罪經法院判刑確定有期徒刑1年8個月，這就是雙黃自稱原住民戰士的所作所為嗎」等語，故當天與會民眾自無將兩案混淆之可能；又黃月娥確實曾因第一屆縣議員選舉議長賄選案件經法院判處有期徒刑1年8月，亦曾因雪霸國家公園搶種案件經偵查起訴，此為確實發生之事實，且為可受公評之事項，被告對此發表意見，目的在於喚起民眾檢視候選人品格操守之重要性，非以損害他人名譽為唯一目的，不論評論是否真實，仍應認定表意人為善意，而不具備「真正惡意」等語。
二、經查：㈠被告於103年11月26日晚上6時30分許，在證人林○雄位於苗
栗縣○○鄉○○村○○00號前舉辦之問政說明會，向在場民眾演講並陳述如附件檔案一至四所示內容等事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時所坦承（參103年度選他字第257號卷【下稱他卷】第53頁反面、第59頁反面至60頁，104年度選偵字第40號卷【下稱偵卷】第26頁，原審卷第81頁，本院卷第52頁反面、第102頁），核與證人林○雄於偵訊及本院審理時（參偵卷第26頁，本院卷第94至99頁），證人即當天在演講現場之民眾楊○春、楊○瑟於原審審理時之證詞（參原審卷第69頁、第75頁反面），證人即當天之助講人員之一楊○國於本院審理時之證詞（參本院卷第91至94頁）相符，並有檢察官針對案發現場錄影光碟（卷附編號2光碟、檔案名稱mov353）之勘驗筆錄（參偵卷第26頁）、原審勘驗結果（參原審卷第66、89頁）暨本院勘驗結果（勘驗檔案名稱：MOV_0335.mp4、MOV_0339.mp4、MOV_0341.mp4、MOV_0353.mp4等計4個錄影檔，參本院卷第53至58頁）在卷可佐，堪信屬實。
㈡系爭言論之內容不實：
黃月娥係因83年的第一屆縣議員選舉議長賄選案件，而於86年間經法院判處有期徒刑1年8月，緩刑3年，褫奪公權3年確定，業經黃月娥於偵訊時證述明確（參他卷第91頁反面），並有卷附黃月娥全國刑案資料查註明可憑（參他卷第93頁）；另黃月娥雪霸國家公園搶種農作物案件，業為無罪判決之事實，有臺灣苗栗地方法院87年度訴字第32、36號刑事判決（參原審卷第53至58頁）、本院88年度上訴字第1417號刑事判決（參原審卷第59至63頁反面）在卷可佐；足徵被告所演講傳播：「當國家雪霸國家公園，本來要做在大湖或是二本松，她第一個知道嘛，她趕快就去搶做，各位判刑了1年8個月，我都不是亂講的。」之系爭言論內容確屬不實。
㈢被告雖辯稱，我是依證人林○雄所提供之文宣「泰安黃月娥
苗栗縣山地原住民縣議員受賄罪經法院判刑確定有期徒刑1年8月」（下稱系 爭文宣 ，參原審卷第36頁、本院卷第23頁），才講出黃月娥遭判刑1年8月之事，並舉出上揭錄影檔之演說時手持文宣翻拍照片為證（參本院卷第85、86頁）；然查：
1.系爭文宣上雖記載「受賄罪經法院判刑確定有期徒刑1年8月」，被告於案發當天向在場民眾演講傳播者，乃係黃月娥因雪霸國家公園搶種案遭判處有期徒刑1年8月，還強調我都不是亂講的等語，雖其演說過程中有先撥開桌上文宣，取出單獨一張晃動（參本院卷第58頁勘驗筆錄所載；另依被告事後擷取錄影影像放大結果，可辨識應為黃月娥受賄案文宣，參本院卷第85頁照片），惟其演說前後內容，均無提及關於受賄案件之任何內容，亦有本院勘驗所得如附件檔案一至四所示之勘驗筆錄可憑。另依被告提出之上揭影像擷取照片顯示，現場燈光昏黃，民眾與講台所在位置仍有相當之距離，即認文宣有顏色不同之區別，惟文宣內容經影像放大後，亦僅可辨識文宣所載真相二字，是現場聽講之民眾自無法由被告此一短暫手持文宣晃動之演說輔助動作，而明確得知被告所持文宣為何，佐以被告當時之前後口述內容，更難使人明確了解黃月娥並非因搶種案經法院判處罪刑。
2.證人楊○春於原審審理時證稱：我支持林○雄，是林○雄的義工，當天「黃月娥受賄罪經法院判刑確定有期徒刑1年8月」的文宣是我所發，我知道黃月娥受賄1年8個月，是指議長選舉受賄，還知道黃月娥有因為雪霸國家公園的搶種案，被起訴過，有看過新聞報導等語，我分得很清楚，1年8個月是議長選舉的，跟雪霸國家公園搶種案沒有關係等語（參原審卷第67至69頁）；證人楊○瑟於原審審理時證稱：我住在泰安鄉已經50幾年，記載著「真相，泰安黃月娥，苗栗縣山地原住民縣議員受賄罪經法院判刑確定，有期徒刑1年8月」的文宣上面所謂的「受賄罪」指的好像是選議長的事情，有聽聞過黃月娥曾經因為雪霸公園搶種被檢察官起訴的事情，平面媒體也有登出，我們稍微報紙有看過一下，黃月娥被判刑1年8個月，是因為議長受賄案不會搞混等語（參原審卷第71頁、72頁反面至74頁）。然證人楊○春於原審審理時亦證稱：我會分得很清楚係因我住在苗栗泰安鄉象鼻那麼久了，前面之前我都是幫黃月娥等語（參原審卷第69頁），被告於偵訊時供稱：當天現場大概有4、50人（參他卷第53頁反面），核與證人楊○瑟於原審審理時證稱：當天的問政說明會，現場大概有50幾到60幾個人等語（參原審卷第74頁反面），大致相符，可證現場民眾不少；而黃月娥所涉議長選舉受賄案與雪霸國家公園搶種案均是80幾年間之陳年舊事，在場之人若非係住在泰安鄉很久之人，或像證人楊○春有幫過黃月娥，是否能夠清楚分辨？另證人楊○瑟於原審審理時證稱：因為那是兩張、三張選舉宣傳單，那兩張是不同的，一個是受賄案，一個是搶種案，所以很明顯可以分出這是兩件事情等語（參原審卷第74頁反面），然卷內資料，現場只有受賄案之文宣，並無搶種案之文宣。且證人楊○瑟於原審審理時亦證稱：當天有2張不同的傳單，一個是受賄罪，一個是關於雪霸國家公園搶種的，傳單上面沒有寫到說雪霸國家公園搶種這幾個字，搶種這件事情，是聽張明輝講的，但是最後黃月娥她被判了多久，我不知道，因為好像平面媒體沒有再繼續報導等語（參原審卷第79頁及反面、第75頁反面）。足徵案發現場確只有受賄罪之文宣，並無有關搶種案之文宣，有關搶種案之訊息，係聽聞被告口述雪霸國家公園搶種案，而被告當天的演講，根本也沒有提到議長選舉受賄之事，則在現場拿到系爭文宣之人，不清楚狀況，會以為系爭文宣上所寫的受賄罪就是被告所說雪霸國家公園搶種之事。此亦可由證人楊○瑟於原審審理時證稱：是先有搶種案，然後再有受賄案等語（參原審卷第74頁），與證人楊○春於原審審理時證稱：議長選舉受賄案先發生，後面才搶種案等語（參原審卷第70頁）不同，足徵民眾確有混淆之可能。且證人楊○春及楊○瑟於原審審理時均證稱：不清楚黃月娥搶種案最後之判決結果，則當被告說出搶種案判決1年8月時，民眾雖可能如證人楊○春及楊○瑟不會搞混受賄案及搶種案，然既然不知搶種案最後之判決結果，亦可能因聽信被告所言，誤認黃月娥因雪霸國家公園搶種案而被判刑有期徒刑1年8月，此亦經證人楊○國於本院審理時證稱，依被告陳述文字上看來是連接的，1年8月看來是二本松事件（按即搶種案）等語明確可憑（參本院卷第94頁）。至證人楊○國雖於本院審理時證稱：案發當日現場確實有發放黃月娥受賄文宣，我也知道黃月娥另涉有搶種案，但不知道後續結果，被告演說時不時將文宣拿在手上，民眾也有翻閱文宣的，我不會因被告之演說內容而有所混淆等語（參本院卷第91至94頁）；另證人林○雄於本院審理時證稱：被告提出之3張文宣是我的競選文宣，當天有發放給現場民眾，民眾應該會翻閱，我針對黃月娥受賄案每場都有講，但不會與搶種案連在一起講，黃月娥因搶種案被起訴我知道，但有否判刑我不太了解，我與競選團隊均知悉黃月娥是因議長選舉受賄遭判刑1年8月等語（參本院卷第95至99頁）；惟查，證人林○雄係黃月娥於系爭選舉之競爭對手，證人楊○國則為林○雄之支持者及助講者之一，渠等對於競選對策、發放文宣內容及助講之演說方式，自然甚為熟悉，證人上開關於不致因被告之演說內容而誤認之證述內容，自無法比附援引適用於一般對於黃月娥先前訴訟事件不甚了解或知悉之民眾；是證人楊○國、林○雄二人上揭證詞，尚不足為有利被告之認定。
㈣本案被告所為是否符合言論自由受保障範圍內之說明：
1.按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予尊重及最大限度之維護，俾人民得以實現自我、溝通意見、追求真實及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律並非不得對言論自由依傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，司法院大法官會議第509號解釋已揭櫫明確。依司法院大法官會議第509號解釋文，推其對於刑法第310條第3項之解釋意旨可知，該號解釋意旨僅在減輕被告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有理由確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」，否則仍須構成誹謗罪刑責。又惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞憲法所保障之基本權，依憲法第23條規定，自應予合理之限制。而刑法第310條之誹謗罪及公職人員選舉罷免法第92條（註：即修正後之公職人員選舉罷免法第104條）之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。復按，行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院96年度台上字第949號、97年度台上字第998號判決意旨參照）。換言之，行為人就其發表言論所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，且應提出證據資料說明依何理由確信所發表言論內容為真實，而非空言其發表言論有所依據。
2.按刑法第311條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」係法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的即在維護善意發表意見之自由。次按陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值。惟事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，始應考慮事實之真偽問題。此由刑法第310條第1項規定：「意圖散佈於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」、第3項前段規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。」等文義觀之，所謂得證明為真實者，唯有「事實」。據此可徵，我國刑法第310條之誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，此種意見表達應屬同法第311條第3款所定之免責事項，亦即所謂「合理評論原則」之範疇。易言之，憲法對於「事實陳述」之言論，係透過「實質惡意原則」予以保障，對於「意見表達」之言論，則透過「合理評論原則」，亦即「以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」之誹謗罪阻卻違法事由，賦與絕對保障。又事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若「伴隨事實陳述之意見表達」，仍屬誹謗罪規範之範疇，就此種類型之意見表達，其事實陳述部分依司法院大法官釋字第509號解釋意旨，行為人至少應證明其言論內容，依其所提出之各項證據資料，足以在客觀上認為行為人有相當理由確信其為真實為限，即於此客觀上一般人得以認為有相當理由係真實之基礎上為適當之意見表達或評論，方得受言論自由之保障。再按公職人員選舉罷免法第104條所稱散布謠言，傳播不實之事，除須有意圖使某候選人不當選之特別要件外，復應具備犯罪故意之一般責任要件，始能論以該罪。是以，法院所應審究者，不僅客觀上散布之文宣內容是否真實，亦應審酌行為人主觀上是否有相當理由確信散布內容為真實，而欠缺實質惡意，及附隨於行為人所指述事實而為之評價，是否在合理之範圍內。如行為人在選舉活動期間，僅以聽聞他人之陳述，主觀上並無相當理由確信散布內容為真實而散發不實之文宣，且欲以該不實文宣影響某候選人之名譽及選情，動搖其支持者之投票意向，即有影響選舉結果之可能，自應論以該條意圖使人不當選傳播不實罪。
3.被告確具有傳播不實事項之真實惡意：被告雖辯稱係參考系爭文宣內容演講，然系爭文宣乃係記載：「泰安黃月娥苗栗縣山地原住民縣議員受賄罪經法院判刑確定有期徒刑1年8月」，為何被告演講傳播之內容卻係「當國家雪霸國家公園，本來要做在大湖或是二本松，她第一個知道嘛，她趕快就去搶做，各位判刑了1年8個月，我都不是亂講的。」；且被告於原審審理時亦供稱，不知黃月娥搶種案最後判決結果（參原審卷第84頁），並供稱黃月娥係因正副議長選舉受賄案遭判刑1年8個月，與雪霸國家公園搶種農作物的這個部份，是兩碼事情（參原審卷第82頁），則為何被告要於演講時公然說出搶種案判刑有期徒刑1年8月？又被告雖辯稱演講時間短，無法做說明，但被告既然提了黃月娥開名車之事（如附件檔案四之演說內容），則說明黃月娥遭法院判處有期徒刑1年8月，係因議長選舉之受賄罪，並無困難，且被告既由報章媒體得知黃月娥所涉嫌之搶種案係遭起訴（參原審卷第84頁），亦可說明黃月娥搶種案遭起訴即可，為何要說遭判刑1年8月，足資證明被告明知黃月娥係因受賄罪經法院判刑，竟故意於公開演講時張冠李戴，以系爭言論使民眾誤認黃月娥遭判刑之源由，影響選民之判斷，顯有傳播不實事項之真實惡意，並合致於公職人員選舉罷免法第104條所謂「傳播不實之事」之客觀要件，揆諸前揭說明，被告於本案所為系爭言論非屬憲法所保障之言論自由範疇至明。
㈤被告傳播不實事項具有使候選人不當選之意圖，並足以生損害於他人：
1.按公職人員選舉罷免法第31條第1項規定「經登記為候選人者，不得撤回其候選人登記」；同條第4項規定「經登記為候選人者，於登記期間截止後遷出其選區或除籍者，不影響其候選人資格，並仍在其原選區行使選舉權」。而是否具有候選人資格，應以該人是否符合公職人員選舉罷免法第三章第三節之候選人積極及消極資格規定，若不符合資格者，不因選務機關之公告取得候選人資格，又符合資格規定並依法辦理登記者，選務機關亦無權拒絕將其列公告。故具有候選人資格者，經向選務機關辦妥候選人登記時，應當然成為該選區之候選人，而為公職人員選舉罷免法第104條所謂之「候選人」，是行為人意圖使該候選人當選或不當選，非法散佈謠言或傳播不實罪之論罪時點，應自該候選人合法登記時起算，而非限於競選活動期間；且公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實罪之規定，旨在杜絕恣意虛構事實抹黑其他候選人，以端正選風，維護選舉之公正及候選人之權益，該條文既未明定以競選活動期間內犯之為成立要件，為導正但求勝選不擇手段之劣質選舉文化，自不限定須在主管選舉機關公告候選人名單以後或公告之競選活動期間內為之；且不能僅因主管選舉機關形式上尚未公告候選人名單或公告之競選活動期間尚未屆至，即可不受該條之規範（最高法院89年度台上字第5235號、90年度台上字第1974號、90年度台上字第5941號判決意旨參照）。經查：黃月娥業經苗栗縣選舉委員會於103年11月18日以苗縣選一字第0000000000號公告為苗栗縣議會第18屆議員選舉候選人（參他卷第13頁，本院卷第44、45頁），故黃月娥自103年11月18日起，已屬公職人員選舉罷免法第104條所指之「候選人」而有該條之適用。
2.被告供稱係林○雄之義工（參原審卷第81頁），被告係為黃月娥系爭選舉之對手林○雄站臺，主觀上確有使黃月娥不當選之意圖；且觀諸現今中央或地方所舉辦之各級選舉過程中，除政治理念之宣揚及未來施政藍圖之規畫外，候選人之品格、操守及人格特質，亦足以影響選民對於個別候選人之觀感並左右投票意向；候選人一旦遭受不實言論明確指摘其以搶種方式貪圖金錢，難免動搖選民對其支持之程度，恐因而造成無法順利當選之後果。由此觀之，系爭言論所傳播之不實事項，確實足以損害黃月娥之名譽，並因此負面之社會評價而對於其所參與之系爭選舉造成不良影響。是以被告確有使候選人不當選之意圖，而傳播不實事項，並足以生損害於黃月娥。
㈥綜上所述，被告所辯無非臨訟卸責之詞，不足採信；被告上
揭演說內容顯已逾越法律保護言論自由之界線，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑與維持原判決之理由：㈠按公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字
、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310條第1項或第2項之誹謗罪與公職人員選舉罷免第104條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第104條規定論處（最高法院91年度台上字第438號判決要旨參照）。故核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪。
㈡原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用公職人員選舉罷免
法第104條、第113條第3項，刑法第11條、第41條第1項前段、第37條第2項之規定，並審酌被告為圖為使黃月娥於縣議員選舉中不當選，傳播不實事項，抹黑黃月娥，不但嚴重影響黃月娥之聲譽，且造成惡質選舉文化，不利民主政治正常發展。再者，被告犯後始終否認犯行，耗費司法資源，實難認有悔意，且迄未與黃月娥和解，均值非難，惟前無任何犯罪科刑之紀錄， 素行 尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可佐，兼衡自述為醫專畢業之智識程度，公職退休，目前為泰安鄉鄉民代表，月薪新臺幣5萬6千元之經濟狀況及已婚，育有3名女兒，其中2名已成年之生活狀況等一切情狀，判處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準；末敘明被告所犯之本罪，經宣告有期徒刑以上之刑，依公職人員選舉罷免法第113條第3項、刑法第37條第2項之規定，諭知褫奪公權1年。經核原審判決認事、用法及量刑均無不當，被告猶執陳詞否認犯罪，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國106年3月15日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官黃齡玉法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國106年3月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
公職人員選舉罷免法第104條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
附件：
┌─────────────────────────────┐│檔案一、名稱：MOV_0335.mp4│├─────────────────────────────┤│1.錄影長度：46秒。│├─────────────────────────────┤│2.錄影內容：││張明輝：我們林○雄有情有義的挺他，我一一都跟徐委員報││告，所以他說，這一次我們林○雄選議員，他絕對││全力相挺。││（現場群眾鼓掌）││站立在旁之男子（下稱主持人）：林○雄。││現場群眾：當選。││主持人：林○雄。││現場群眾：當選。││（畫面移動拍攝在場群眾）││張明輝：各位你有沒有看，黃月娥的場，從來沒有看過我們││徐委員替他站台，你也沒有看過我們秘書群替他站││台，但是林○雄的場（畫面轉回前方處），我每一││場都替他站台。││主持人：掌聲鼓勵我們的，我們的副主席。││（現場群眾歡呼鼓掌）││張明輝：還有（錄音結束）。│└─────────────────────────────┘┌─────────────────────────────┐│檔案二、名稱：MOV_0339.mp4│├─────────────────────────────┤│1.錄影長度：40秒。│├─────────────────────────────┤│2.錄影內容：││張明輝：我每次看到他，就在龍山橋下，或是在龍山橋的旁││邊在賣甜柿啊，每天開著小貨車，上山，帶他老婆││（畫面轉向群眾）。││某男聲： 陳明傑 當選。││（現場群眾笑聲）││張明輝：他老婆也是非常的老實，我每天幾乎都看到他們上││山，我跟各位報告，我們林○雄先生，他擔任我們││鄉公所的秘書阿，擔任期間，要打路（錄影結束）││。│└─────────────────────────────┘┌─────────────────────────────┐│檔案三、名稱：MOV_0341.mp4│├─────────────────────────────┤│1.錄影長度：8分24秒。│├─────────────────────────────┤│2.錄影內容：││張明輝：有警察，風化水準，都是非常高。││主持人：額，副主席，對不起阿，我們歡迎臺中市議員 朱宏 ││， 朱元宏 的團隊，楊校長等幾人（鏡頭轉向左邊一││群人）到會場給我們助 陣齁 ，謝謝，謝謝，來來來││（畫面轉回前方）││（現場群眾鼓掌）││張明輝：你看，我剛剛講的校長，就是我們楊校長嘛。││（現場群眾鼓掌歡呼）││張明輝：給我們楊校長一個掌聲鼓勵好嗎？││（現場群眾鼓掌歡呼）││張明輝：我跟他老婆「 黃金 （音譯）」也是同事。││某女聲：同事？││張明輝：我在泰安鄉，我做到二、三十年，我退休了，跟各││位報告，一個從來就沒有做過農的人，她怎麼會知││道我們農民的需要？各位你說對不對啊？││現場群眾齊呼：對。││張明輝：再來，他說，我們林○雄是財團，各位，我可以跟││各位報告，引進財團的就是她黃月娥。││（現場群眾鼓掌）││張明輝：各位，她在泰安觀止，大家都知道泰安觀止溫泉會││館，她拿了多少錢？八千八百萬啦，我做了一輩子││，我從來沒有看過八千八百萬， 湯悅 ，拿了三千八││百萬啦， 湯唯 ，拿了兩千兩百萬，我現在講的是千││萬喔，還有百萬的喔。││某男聲：副主席加油。││張明輝：百萬的有五、六個人喔。││（現場群眾鼓掌）。││張明輝：這些老闆，他受不了啦，有一天說，來，副主席我││告訴你，一定要將真相來告訴各位，他說，歡迎他││來告林○雄，他們都會出庭作證，各位，買賣是不││是有合約書、契約書？││某女聲：對。││群眾陸續喊：有。││張明輝：還有跟各位報告，賣最多土地的就是她啊。││現場群眾：對。││張明輝：拿了最多錢的也是她啊。││現場群眾：對。││張明輝：最近又有一個老闆來告訴我，還有五千五百多萬，││你怎麼沒有講，他說他也可以作證啦，各位，這樣││算下來呀，兩氣，兩億多啊，不會惜福。││某女聲：兩氣，嘻..白痴..他真的...（聽不清楚）。││張明輝：我跟各位報告啊，前幾天， 楊波德 （音譯）的弟弟││嫁女兒，文定之喜，就在門口，你當一個議員的老││公，拿了柺杖，戳我們林○雄，各位，一個議員的││老公，拿了柺杖戳我們林○雄，你把我們原住民當││做什麼，碰到我。││某男聲A：好啦，我們來打他啦。││張明輝：講了一句話。││（現場群眾笑聲）││某男聲B：哈哈，狠。││張明輝：罵國罵，幹你娘雞掰啦。││（現場群眾笑聲及鼓掌）││某女聲：「阿泥嘎丟喔（音譯）」││張明輝：太過份了，當妳有權力的時候呀，當妳得到那麼多││利益的時候阿，妳更應該在上帝的面前，感恩。││某男聲喊：加油。││張明輝：各位你想想看，不知道感恩，不知道惜福。││某男聲A：派殺手殺她阿。││（現場群眾笑聲）││張明輝：罵我們原住民罵得像狗一樣，豬一樣的這樣罵，各││位，當她握你的手的時候多麼謙卑，但是背後像傻││蛋一樣，像魔鬼一樣的來凌虐你們原住民。││（現場群眾鼓掌）││主持人：林○雄。││現場群眾：當選。││主持人：原住民。││現場民眾：當選。││主持人：原住民。││現場民眾：當選。││主持人：「DAYA」。││現場民眾：當選。││張明輝：還有，更可怕的是什麼，什麼她做完了以後，還要││換她兒子做，各位，一個從來沒有我們，在我們部││落，我們原住民的社區裡面生活的人，他怎麼會了││解我們原住民的需要，當一個議員，天天在搞金錢││活動，從來就沒有想過我們原住民需要什麼，我們││農民需要什麼，各位，二十幾年來，我們給她二十││幾年的機會，我常跟她講，妳把妳的所建設的東西││列出來嘛，文字會說話（畫面晃動）。││某男聲B：可是我在拍...。││張明輝：妳列出來嘛，列不出來，為什麼。││某女聲：對啊，對啊。││某男聲B：你講，什麼收五百。（畫面朝向群眾拍攝）││張明輝：她把縣政府補助給她的錢，做在自己的土地，加工││以後又賣出去，講林○雄是財團，誰才是財團啊？││最大的利益就是她。││某女聲：不要照我，照你..。││某男聲B：我只是這樣看你的方式而已。││某女聲：不要照到我阿。││張明輝：再跟各位報告，她在我們後山，每一年，象鼻也買││了很多土地，你們說對不對？││現場群眾：對。││張明輝：你們都知道嘛。││現場民眾：知道。││某女聲：知道啊││張明輝：她也同樣的把我們在前山的這個步驟，影印到你們││後山，浩劫呀，我跟各位報告，我的祖先常告訴我││，你有一塊土地，我討厭這個社會，我不喜歡跟你││們在一起，我自己種菜可以吧，我自己種蕃薯我可││以嗎？我可以讓我的子孫活下去嘛，當文化，文化││館，我們原住民的文化館，在友泰溫泉的旁邊，有││十幾位我們原住民，縣政府強迫的徵收他，各位你││想想看，原住民處長，副處長都給我罵，連黃月娥││我也講她，你應該要替我們爭取權益呀，怎麼妳不││講話。││某女聲：OK，按這個拍照，拍照阿，然後往那邊。││張明輝：那現在文化館也沒執照也沒什麼，現在躺在那裡呀││，曬太陽，那我們十幾位的原住民的土地怎麼辦，││然後那些官員阿，記過，調職，調得光光阿，我說││我 徐耀昌 當縣長，一條一條把你抓出來，你要還我││原住民的土地呀，對不對？││現場民眾：對（並鼓掌）。││張明輝：我跟各位報告，夠了啦，我們把二十幾年的歲月，││給她成長，給她茁壯，當然啦，她對我們原住民，││有的有照顧的。││（畫面移動拍攝現場群眾）││某男聲B：不知道他是誰，很多人阿，很多人的耶。││張明輝：有的有什麼，蛤，跟她跟她借錢的什麼，我可以跟││各位報告，當她在主的前面，一直要求的，我所做││的功德。││某男聲B：好多多，好多多，好多多，厚，超多（鏡頭持續││移動）。││張明輝：我幫助你，一而再再而三的跟我們原住民講，每個││原住民都告訴我，每次就一直講我怎麼樣，好像她││講了十次、二十次，各位，當她有目的要求的時候││，我們的人情，我們欠她的人情已經還給她了。││現場群眾：對（並鼓掌）。││某男聲B：換你，換你。││張明輝：各位鄉親，他從（錄影結束）。│└─────────────────────────────┘┌─────────────────────────────┐│檔案四、名稱：MOV_0353.mp4│├─────────────────────────────┤│1.錄影長度：5分59秒。│├─────────────────────────────┤│2.錄影內容：││張明輝：她把我們原住民的尊嚴，我們的榮耀，踐踏在地上││，當她在老主顧餐廳的前面，拿拐杖戳我們林○雄││的時候，我就說她應該要下台，為什麼？沒有尊重││我們老百姓，沒有尊重我們原住民，我跟各位報告││，菲律賓，就是我們隔壁的一個島，菲律賓， 馬可 ││仕在當政的時候，前幾年經濟非常的輝煌。做到後││面貪腐，為了他自己的利益，他居然在飛機場，國││家的門口，不管你老百姓怎麼樣，槍殺他的反對黨││ 艾奎諾 ，當他這麼一槍殺的時候，所有的老百姓拿││起自己的選票讓他的政權下台，順便把他趕出菲律││賓，到美國去老死。同樣的道理，當他在餐廳前面││，戳我們原住民的時候，她是不是該下台啊？││現場群眾：是。││主持人：林○雄。││現場群眾：下台(當選）。││主持人：林○雄。││現場群眾：當選。││主持人：原住民。││現場群眾：當選。││主持人：「DAYA」。││現場群眾：當選。││張明輝：我們當一個議員，有不同的聲音，我們要檢視自己││啊。我也知道後山很多人罵我張明輝，我們要檢視││我們自己，我每天都檢討我自己，我對老百姓做了││多少事情，我可以列出好幾張啊，我常叫她列出來││，她列不出來啊，各位你想想看，我們的原住民的││尊嚴拿到哪裡去？尤其，我們象鼻村，在我們南三││村文化水準最高，難道你們願意這樣繼續下去嗎？││現場群眾：不願意，不願意，不願意。││張明輝：所以，各位，利用這一次，同樣的道理，我們把她││推翻好不好？││現場群眾：好。││張明輝：我們改變一下好不好？││現場群眾：好。││張明輝：那麼大公無私的人，連做一條路，做一個農業、農││業的路，他都不要的人。各位，只要在我徐耀昌主││政，他的經費一定特別的多，他大公無私，把這個││機會，讓給他好不好？││現場群眾：好。││張明輝：跟各位報告，在上一屆，她在我們象鼻得票率非常││的高，各位，我們不能讓她這樣再下去了，我們改││變一下好不好？││現場群眾：好。││張明輝：改變一下好不好？││現場群眾：好。││張明輝：踐踏我們老百姓，踐踏我們原住民的尊嚴，我們的││榮耀，不能夠再給她了，我親眼看到的，連我老婆││也講，怎麼會這個樣子呢？我說她已經做到像魔鬼││一樣，她的利益，放不下來。各位你想想看，她拿││到兩億多，她應該要惜福，應該要感恩，更加的要││照顧我們原住民，你說對不對啊？││現場群眾：對。││張明輝：結果她沒有，天天開著賓士，天天開著奧迪，天天││開著BMW，在我們部落裡面閒逛，各位你一定經常││看到她，我，不用我講也知道，到處逛逛，哪裡有││一塊土地可以賣，哪裡一塊土地可以徵收，所有的││消息，她第一個知道阿，當國家雪霸公園，本來要││坐在大湖或者二本松，她第一個知道嘛，趕快就去││搶坐，各位，判刑了1年8個月，我都不是亂講的，││最近，她拿了，林○雄說她拿了那麼多錢1億6千萬││，找我們的縣長 劉政鴻 ，劉政鴻一看，這真的還是││假的？老闆，來來來來來來，請問一下，你泰安觀││止真的拿了8800萬給她嗎？那個老闆怎麼說？我真││的拿了8800萬給她啊，她說要告，那我也沒辦法啊││，我一定要到地方法院去作證阿，為什麼？有合約││書啊，我不能夠亂講啊。所以林○雄所出的這些傳││單，都是經過他們老闆所同意的，沒有一句是假話││，各位我們象鼻的親朋好友，我們在上一屆最多，││幾乎她拿了臝對方80幾（錄影結束）。│└─────────────────────────────┘