裁判字號：臺灣高等法院92年重上字第319號民事判決
裁判日期：民國93年01月06日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十二年度重上字第三一九號
上訴人芊茂拉鍊股份有限公司法定代理人 王聯洲 訴訟代理人 謝宗穎 律師兼送達代收人被上訴人大順拉鍊廠有限公司兼法定代理人 江鋒洲 共同訴訟代理人 許進德 律師
李文娟 律師 張修誠 律師被上訴人愷昇股份有限公司兼法定代理人甲○○當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年五月七日臺灣板橋地方法院九十年度重訴字第六三六號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十二月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條、第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。查本件上訴人於九十二年六月六日聲明上訴時，僅就六百萬元部分提起一部上訴，嗣於同年九月二日本院審理中擴張上訴聲明為一千零七十九萬八千一百元全部上訴，程序合法，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、本件上訴人主張：上訴人所研發之「開口拉鍊之上檔結構改良」（下稱系爭改良型拉鍊）前於八十六年三月二十日向經濟部智慧財產局（下稱智產局）之前身中央標準局（下稱中標局）提出新型專利之申請，於八十八年四月十七日頒給中華民國新型第一四○三八三號專利證書，專利期間自八十六年十月十一日至九十八年三月十九日（下稱系爭新型專利或系爭新型專利權）。之後上訴人即以研發改良之上開「上檔結構」量產製造拉鍊販售，詎被上訴人甲○○以其所設立之愷昇股份有限公司（下稱愷昇公司）製造系爭改良型拉鍊之模具及機台，出售予被上訴人 江鋒州 及其所營大順拉鍊廠有限公司（下稱大順公司），進行仿冒大量生產，並於市場上削價販售，經上訴人於八十八年八月二十七日對被上訴人江鋒洲提出違反專利法之告訴，並於同年月三十一日偕同警方搜索，始確知被上訴人甲○○上開侵害上訴人專利權之情事，且被上訴人大順公司所生產拉鍊上之止突，並未具有止突及阻擋之功能，故已不得列入甲○○專利之範圍內。在刑案審理期間，上訴人將被上訴人等人生產販售之拉鍊送交中華民國工業設計協會（下稱工設協會），工設協會鑑定結果，確認侵害系爭改良型拉鍊結構，是被上訴人江鋒洲、甲○○二人非僅已觸犯專利法第一百二十五條及同法第一百二十八條規定，其等二人與大順公司、愷昇公司違法仿冒生產系爭改良型拉鍊，致使上訴人系爭改良型拉鍊銷售量嚴重衰退到谷底，造成上訴人財產上難以估計之重大損失，顯已共同侵害上訴人系爭專利權，上訴人爰依被上訴人生產機台之出貨價格、警方查獲拉鍊數量、侵權期間、可能生產數量、被上訴人已出售之機台量及最保守估計可實現利益額百分之十．．．等計算，認被上訴人至少已獲利並造成上訴人損害達新台幣（下同）一千零七十九萬八千一百元之金額十倍以上，僅請求判命被上訴人大順公司、愷昇公司、江鋒洲及甲○○應連帶給付上訴人一千零七十九萬八千一百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及為假執行之判決（上開請求，原審為上訴人全部敗訴之判決）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人一千零七十九萬八千一百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人大順公司、江鋒洲則以：其與上訴人於相關刑事案件審理中，曾多次囑託鑑定機關鑑定，惟該數鑑定機關鑑定之結果卻有不同之結論，工設協會第一次鑑定並未參酌習用技術及被上訴人甲○○及其他先前取得專利權範圍，如並未遵守智產局「專利侵害鑑定基準」為之，嗣後所為第二次鑑定，因維護自身鑑定之公信度，實難期待其公正性；又臺灣區拉鍊工業同業公會（下稱拉鍊公會）所為之調解報告書，雖其非以鑑定名義為之，然觀其報告書之內容，實與鑑定報告無異，該份報告書認定被上訴人所生產拉鍊並未侵害上訴人系爭新型專利權，上訴人系爭新型專利中右側鉤塊鉤卡阻擋拉鍊頭，係拉鍊業界習用技術，因此上訴人於主張系爭新型專利範圍時，僅能同時主張右側鉤塊及左側平直部位為其專利範圍，不可去除左側平直部分而單獨主張右側鉤塊習用技術之部分為其專利範圍。而大順公司生產之拉鍊，其上定位塊右側亦有一鉤塊，惟該部分為習用技術，而左側並無平直部分，且其上定位塊之前緣上下各有一止突，是大順公司所生產之拉鍊實係以被上訴人甲○○第一一四六二０號新型專利為基礎，加上習用技術之右側鉤塊，依全要件原則，其與上訴人系爭新型專利並不相同，因此依均等論原則，大順公司產品之上定位塊，與上訴人系爭新型專利之範圍不具有「等效置換性」，亦即大順公司產品之上定位塊並不具有上訴人系爭新型專利「具有較穩固之防拉鍊頭脫離」之效果，因此大順公司所生產之拉鍊並未侵害上訴人系爭新型專利權等語，且上訴人於八十八年八月三日寄發存證信函予被上訴人江鋒洲，欲告知大順公司及江鋒洲侵害系爭新型專利之事實，而江鋒洲於同年月三十一日始收受該存證信函，尚未閱讀之際，新莊分局即持搜索票至被上訴人大順公司及江鋒洲之工廠搜索，換言之，被上訴人大順公司及江鋒洲除於搜索之同時知悉其所製造之拉鍊有專利權之爭議外，先前並不知情，故無從預見本事件之發生，亦無從停止其製造行為。另上訴人以被上訴人生產拉鍊之時間為計算損害賠償之基準並不正確，退萬步而言，縱使上訴人能證明被上訴人所販賣予期待企業有限公司及西納寇爾國際企業有限公司之拉鍊，確有侵害上訴人新型專利之事實，依照上訴人所提出之發票時間，係八十八年八月一日至八十八年九月二十二日，因此依照上訴人所提出發票上所記載之時間，上訴人充其量僅能證明，被上訴人生產拉鍊之時間為八十八年八月一日至八十八年九月二十二日，共五十三日，扣除星期例假日七日（星期日），僅四十六天。然被上訴人大順拉鍊工廠於八十八年八月三十一日遭檢察官搜索扣押後即未再生產，因此實際被上訴人生產扣押拉鍊應自八十八年八月一日至八十八年八月三十日止，共三十日，扣除四日之例假日，被上訴人大順拉鍊生產拉鍊之時間僅有二十六天，故上訴人主張上開損害賠償金額之計算並不實在等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠駁回對造之上訴。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人愷昇公司、甲○○則以：大順公司所生產拉鍊上止，是依照愷昇公司拉鍊上止專利新型第一一四六二○號的設計，再加上習用技術「右側鉤塊」而成。其主要之目的，係以愷昇公司上止專利中的「上、下止突」來阻擋拉鍊頭從上止端脫出外，又加上「右側鉤塊」，可以更有效阻擋拉鍊頭，不但能在上止的上、下方阻擋，而且增加右側「鉤塊」來阻擋拉鍊頭脫出，「右側鉤塊」因係習用技術，最早見於訴外人日商吉田工業股份有限公司（下稱日商吉田公司）六十二年七月十四日申請之「拉鍊頂檔裝置」專利案，專利期滿，所以可以使用，而且甲○○所投資之愷昇公司在八十四年一月十日就已使用，此使用日期亦早於上訴人系爭新型專利申請日，又是否侵害上訴人系爭新型專利的判定基準，應以「右側鉤塊」及「左側平直部」同時實施為要件，若無「左側平直部」即無侵害；又依臺大慶齡工業研究中心九十二年三月十日函覆本法院鑑定答覆書中，認為待鑑定物不適用均等論原則之情況，如果被上訴人等生產的拉鍊上止與上訴人系爭新型專利均等，則上訴人系爭新型專利即與習用技術均等，如何能取得專利？又依愷昇公司所提附圖一至三所示(見原審卷第三九０頁至三九二頁），大順公司拉鍊上止與拉鍊頭隔板內壁是弧面與平面碰觸，是一條線的抵觸，而上訴人系爭新型專利上止突是「左側平直部」與拉鍊頭隔板內壁呈現平面與平面的抵靠，將整個平面的抵靠與一條線的抵觸來比較，平面的抵靠比較穩固，所以智產局認為上訴人系爭新型專利上止具有較穩固之拉鍊頭防脫阻擋效果，換言之，此兩者效果應不同，所以如何均等？又從圖示說明中可清楚瞭解上訴人系爭新型專利上止的下定應位塊及止隙的設計，完全抄襲自被上訴人的專利，故愷昇公司並未侵害上訴人系爭新型專利等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：駁回對造之上訴。
四、㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」，「發明專
利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。」，「依前條請求賠償損害時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。三、法院囑託專利專責機關或專家代為估計之數額。」，「除前項規定外，發明專利權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，得另請求賠償相當金額。」，「依前二項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之二倍。」，民法第一百八十四條第一項前段、專利法第八十八條第一項、第八十九條分別定有明文，而依專利法第一百十五條，上開規定於新型專利亦準用之。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二
百七十七條前段定有明文。上訴人主張之右揭情事，固據其提出中華民國第一四０三八三號專利證書、專利說明書、琨結公司國內出貨單、皇富公司應收帳款彙總表、成本分析表、大順公司開給期待企業有限公司（下稱期待公司）及西納寇爾國際企業有限公司（下稱西納公司）之發票（見原審卷㈠第十一至十七頁、第二三至二五頁），國聯國際專利商標聯合事務所函財團法人臺灣經濟發展研究院智慧財產研究所、財團法人中華工商研究所，在刑案偵查中，另委託之工設協會等之鑑定報告為依據（見原審卷㈡第三九至四五頁，原審卷㈠第一二七至一三八頁及外放證物），而被上訴人則提出第一一四六二０號新型專利證書、專利說明書、技諾國際專利商標事務所、中國機械工程學會及另案臺大慶齡工業研究中心之鑑定報告，而抗辯其並未侵害上訴人系爭新型專利權。
是本件首應審究者，厥為愷昇公司、甲○○所販賣及與大順公司之上開模具所製造生產之拉鍊，是否構成侵害上訴人系爭新型專利權。
五、按是否侵害專利權之判定，通常是比較系爭新型專利之申請專利範圍與被控產品的構成元件，以認定申請專利範圍是否涵蓋該被控產品。換言之，被控產品是否容有申請專利範圍所引述的各個元件。如果有，原則上即構成專利侵害，除非有逆均等理論之適用，亦即元件雖然完全或均等相同，但卻是運用不同的技術手段；反之，如被控產品欠缺任何申請專利範圍的一個必要元件時，即不構成專利侵權，此時，專利權人可主張均等理論下的侵權，但必須進一步探討被控產品上所欠缺而用以替代的元件是否與該專利元件具有均等效果，即該替代元件是否以實質相同的方式執行實質相同的功能，而達到實質相同的效果，如果確是如此，則仍構成均等侵權。又依智產局於八十八年三月所印製之「專利侵害鑑定基準」，申請專利範圍與待鑑定物品之異同詳細比對，如有參酌㈠以申請專利範圍為基礎，必要時參酌說明書及圖式。㈡學說（周邊限定、中心限定、禁止反言等）及判例。（按所謂周邊限定係指申請專利範圍係申請人所欲主張專利保護之創作範圍，擴張解釋則不予承認，凡是不包含於申請專利範圍內載於說明書上之技術內容，乃為專利權效力所不及。所謂中心限定係指專利保護範圍並非局限於申請專利範圍之記載，以申請專利範圍為中心而承認在其外側尚有一定範圍之技術延伸。所謂禁止反言係指在專利侵害判斷時，禁止專利權人在專利申請程序中對申請範圍所得涵蓋之技術範疇加以限縮或放棄後，不得在爾後的專利侵害訴訟中再做擴張回復之解釋。）㈢專利申請過程之參酌（禁止反言）㈣公知事實之參酌：既有技術知識之調查（對本專利說明書中所提及既有技術或知識之再確認）、公知事實之排除（關係專利之有效性）等。㈤本專利未釐清之用語加以解釋等事實者，則應加以詳細記述之，以形成鑑定結論之理由。準此，本院依上開專利侵害鑑定基準，將本件之申請專利之範圍逐一加以比對如下：
㈠上訴人「開口拉鍊之上檔結構改良」即系爭新型專利申請之「申請專利範圍」，
係以「一種開口拉鏈之上檔結構改良，該上檔係一體射出成形於拉鏈之檔邊鏈，並令其位於最上端之鏈齒的上方，乃包括有：一上定位塊，其寬度較寬於鏈齒，而下方具有一斜面：一下定位塊，略呈三角形，其下端面與最上端之鏈齒相距適當距離，而其上方則有一斜面，該斜面並與上定位塊之斜面相距適當距離；藉由上述構件之組成，而令上定位塊之下方斜面與下定位塊之上方斜面所形成之間隙可供拉鏈頭藉由該間隙嵌入檔邊鏈帶，其特徵在於：該上位定塊，係略呈''形體，俾令拉鏈頭嵌入該檔邊鏈帶以後恰可藉由其右側鉤塊鉤卡阻擋拉鏈頭之側端緣上方，而同時由其左側平直部抵靠著拉鏈頭之隔板的左側內壁面上方，因此具有較穩固之防拉鏈頭脫離之阻擋效果」，其前言部分，係為揭示完成此專利案所必要之習知技術，而在其後所述者，即為改良之特徵，有前中標局八十六年十月十一日專利公報第三一七七二一號公告在卷可稽（見原審卷㈠第十二至十五頁）。且參酌上訴人八十六年三月二十日申請系爭新型專利之說明書，其上、下定位塊，之構成及空間型態係屬習知之技術，且其拉鏈頭３嵌入之方式及位置，亦屬習知之技術，有上訴人系爭新型專利說明書附卷可參（見原審卷㈠第一五六至一六八頁）。職是，上訴人享有之系爭新型專利乃在於藉由右側鉤塊１１２及左側平直部１１３之構成，使拉鏈頭３嵌入檔邊鏈帶２時，恰可令右側鉤塊１１２鉤卡並阻擋其拉鏈頭３側端緣上方３１，且令左側平直部１１３抵靠著拉鏈頭３之隔板３０的右側內壁面３０１上方，而具有較穩固之防拉鏈頭３脫離之阻擋效果。換言之，上訴人之新型專利，所欲達成之功效，為較穩固之阻擋效果，須同時藉由右側鉤塊１１２及左側平直部１１３共同達成，即「右側鉤塊１１２之作用再於產生一「向左之扶正分力」及「扶正力矩（moment）」以使左側平直部１１３在上開二者之作用下，始能抵靠拉鏈頭３之隔板３０的內側內壁面３０１上，是故，上訴人之新型專利，其右側鉤塊１１２與左側平直部１１３二者必須同時存在，且共同作用，方可達成其在申請專利範圍內所主張之較穩固阻擋效果。
㈡經查，六十二年七月十四日由日本人 江幡博幸 創作，而由日商吉田公司申請之案
號0000000號，公告一五三三０號之「拉鏈頂擋裝置」之新型專利，由於該專利權期間已過，屬於公眾之資產，即習用技術，任何人皆可使用並據以實施（見本院卷第二九五頁附圖），此為兩造所不爭執之事實。而上開「拉鏈頂擋裝置」與上訴人系爭新型專利之右側鉤塊１１２係屬等效之技術手段，此有臺灣區拉鏈工業同業公會九十年六月六日（九０）臺鍊字第一００四六號函附調解報告書可參（見原審卷㈠第三五五至三六五頁），且為上訴人所不否認。故上訴人之申請專利範圍，不得單獨主張右側鉤塊１１２。而上訴人之新型專利之右側鉤塊１１２及左側平直部１１３共同達成較穩固阻擋效果，就「中心限定原則」或「周邊限定原則」而論，上開左側平直部１１３為必要之技術手段及特徵，並與右側鉤塊為必要不可分割，不得再為任何之延伸主張，否則即與其申請專利範圍不符。
㈢上訴人系爭新型專利其左側平直部１１３抵靠著內壁面３０１，並與右側鉤塊１
１２所共同達成較穩固阻擋效果，已載明於上訴人之申請專利請求項中，應屬上訴人新型專利之構成要件。準此，被上訴人大順公司所生產之拉鍊，是否具備此項構成要件？依「專利侵害鑑定基準」所附「鑑定侵害判斷之流程」，大順公司所生產之上止，其上止塊與右側鉤塊在空間型態上，均係習用之技術，而上訴人加以改良後之構造及空間型態已與習用技術不同，此參諸前中標局八十七年六月五日（八七）臺專（判）０五０一七字第一一八六二二號審定書（由訴外人 葉梅貞 檢具甲○○之上開專利權舉發上訴人系爭新型專利不成立一案），其理由三指出上訴人系爭新型專利之特徵在其上位定塊呈現近似之形狀，其右側有一鉤塊突出；觀之附件二（即甲○○之上開專利其「端止」１１相當於被異議案之「上位定塊」，其上之「止突」１１１，則相當於被異議之「鉤塊」，然實質上兩者在立體空間之位置不同；附件二者在「端止」表面上凸起「止突」，而被異議案是在「上位定塊」之側面突出「鉤塊」，因此構造上不同，亦有前中標局上開專利異議審定書影本附於原法院九十年度易字第五十三號甲○○違反專利法刑事卷案可參（見原審卷㈠第九十九號刑事判決所載，該案全卷卷證業經原法院調閱函附原審卷㈠第三一五頁，有關卷證復為兩造所不爭執）。故大順公司生產之「端止」及「止突」與上訴人系爭新型專利之尚有不同，並非相同之結構，依「全要件原則」而言，二者尚非相同，且被上訴人大順公司之上止塊在擋止之作用上，係以「垂直向」之方式直接阻擋拉鏈頭，與上訴人系爭新型專利係藉由右側鉤塊１１２使左側平直部１１３抵靠著拉鏈頭３之隔板３０之右側內壁面３０１上之「水平向」作用方式，二者並不相同。再者，被上訴人大順公司所生產之上止，其上止塊與告訴人新型專利之左側平直部１１３不具有「等效置換性」，蓋如具「等效置換性」則上訴人系爭新型專利經 上開葉梅貞 舉發時，則異議必會成立，其新型專利權則不可能獲准取得專利，依此就「均等論」觀之，二者並不相同。
㈣進一步言，上訴人之系爭新型專利，在於其構造及空間型態上，係增加左側平直
部１１３（見本院卷第二九六頁附圖），其增進之功效在於左側平直部１１３抵靠著內壁面３０１，並與右側鉤塊１１２所共同達成之較穩固阻擋效果，已如前述，且上訴人之系爭新型專利曾經被上訴人愷昇公司舉發，經智產局審定舉發不成立，其審定理由⒈即揭示系爭新型專利之特徵在於：「該上位定塊，係略呈'
'形體，俾令拉鏈頭嵌入該檔邊鏈帶以後恰可藉由其右側鉤塊鉤卡阻擋拉鏈頭之側端緣上方，而同時由其左側平直部抵靠著拉鏈頭之隔板的左側內壁面上方，因此具有較穩固之防拉鏈頭脫離之阻擋效果」，然大順公司所生產之拉鍊，其上止則未具有如同系爭新型專利左側平直部１１３等構成要件及所增進之較穩固之防鏈頭脫離之阻擋效果，此觀之上訴人法定代理人王聯洲於原法院審理甲○○違反專利法案件於九十年三月五日所提出之書狀中陳明；甲○○之上開專利其主要創作是採用拉頭在穿頭時是斜入式穿進，藉由止突阻卻拉鏈頭脫出鏈帶，簡言之，是利用上、下兩面之止突，使其總厚度大於拉鏈頭之內部口高，來達到阻卻作用，簡稱是上下阻擋之設計。而其創作則較進步性及新穎性，才能獲得評審通過，進行專利公告，．．．甲○○在其生產模具上，加以刻劃上、下各一橫條稍加偽造，為其第一一四六二０號專利上之止突，但這上、下加厚之橫槓在技術上，其實其厚度仍小於拉鏈頭之口高，因此沒有阻卻拉頭之作用，可謂有型無實．．．等語至明（附於同上刑事案卷該甲○○違反專利法乙案，亦經判決無罪確定）。從而，上訴人系爭新型專利與被上訴人大順公司所生產之拉鍊，難認其實質上為同一技術手段或方法，且無同一作用，產生同一結果，二者間亦無等效置換性，已如前述，故二者應屬不相同。
㈤本件經原法院刑事庭函請拉鍊公會試行調解，並就二者之爭議予以釐清，經其調解委員十人一致認為：
⒈大順公司所生產之上止，除了其另具有右側鉤塊外，在構造及空間型態上完全
與甲○○之上開專利權相同，而其所另具有之右側鉤塊則係上開日商吉田公司專利權之習用技術，因此大順公司所生產之上止係屬習用技術之沿用。
⒉上訴人之系爭新型專利特徵包括：下定位塊１２、下定位塊１２之傾斜面１２
１、上定位塊１１之斜面１１１、上定位塊１１之右側鉤塊１１２、及上定位塊１１之平直部１１３等，且多為習用之技術，上訴人之新型專利所改良之處僅在於上定位塊１１之平直部１１３，藉以產生一較穩固之阻擋效果，因此，平直部１１３不能省略，與大順公司所生產之上止，在構造特徵上並不相同。
⒊上訴人已於申請專利範圍（claim）中，明確主張具有平直部１１３之特徵，
且對該部亦加以限定為「平直」之部位，復又對該部限制為產生一抵靠作用，以形成一「較穩固」之阻擋效果者，因此，無論就「中心限定原則」或「週邊限定原則」而言，很難再做任何之延伸解釋及主張；而大順公司所生產之拉鍊上止，並未具備有此特徵，則就全要件原則而言，兩者為不相同。
⒋上訴人之系爭新型專利藉由右側鉤塊１１２使左側平直部１１３抵靠拉鏈頭３
之隔板３０的右側內壁面３０１上而形成擋止作用，此一「技術思想」與上開日商吉田公司所申請之專利權雷同，亦即日商吉田公司之專利權不僅有等效之卡止１３，且在功效上亦由卡止１３扶正內止１１，上訴人之系爭新型專利並非首先創作者，因此在智產局之審定上，係認上訴人系爭新型專利右側鉤塊１１２及左側平直部１１３所共同達成之較穩固阻擋效果，具有進步性，而核准其專利；然而大順公司所生產之上止並不具備此構成要件及功效，因此，不屬於上訴人系爭新型專利之技術範圍內，就均等論而言，兩者為不相同。
⒌上開拉鍊公會之意見，並未見有何不合專利侵害鑑定基準之處，復有該會九十
年六月六日（九０）臺鍊字第一００四六號函附調解報告可佐（見原審卷㈠第三○四至三一四頁），自屬可採。
六、上訴人雖主張：於本件相關刑事案件之偵查程序中，板橋地檢署檢察官雖將被上訴人江鋒洲所經營大順公司生產之拉鍊十一條，送往江鋒洲及上訴人共同指定之工設協會鑑定結果：待鑑定物與新型第一四０三八三號「開口拉鍊之上檔結構改良」專利申請案之申請專利範圍第一項實質相同等語（見外放鑑定報告）。然查：
㈠上訴人系爭新型專利之特徵在其上位定塊呈現近似「''」之形狀，其右側有一
鉤塊突出，甲○○之上開專利其「端止」雖相當於上訴人系爭新型專利之「上位定塊」，其上之「止突」雖相當於上訴人系爭新型專利之「鉤塊」，然實質上兩者在立體空間之位置不同，甲○○專利在「端止」表面上凸起「止突」，而上訴人系爭新型專利是在「上位定塊」之側面突出「鉤塊」，因此構造上不同，有前中標局八十七年六月五日（八七）臺專（判）０五０一七字第一一八六二二號專利異議審定書影本附卷可參（見同上所載），足見二者構造上並不相同。
㈡上訴人之系爭新型專利右側鉤塊１１２及左側平直部１１３所共同達成之「較穩
固」阻擋效果，因具有進步性，故經智產局審定後核准其專利權。然而大順公司所生產之上止並不具備此項功效，已如前述，且觀之上訴人法定代理人王聯洲於如前所述之刑案中已具狀陳明；甲○○之上開專利其主要創作是採用拉頭在穿頭時是斜入式穿進，藉由止突阻卻拉鏈頭脫出鏈帶，簡言之，是利用上、下兩面之止突，使其總厚度大於拉鏈頭之內部口高，來達到阻卻作用，簡稱是上下阻擋之設計。而其創作則較進步性及新穎性，才能獲得評審通過，進行專利公告，．．．甲○○在其生產模具上，加以刻劃上、下各一橫條稍加偽造，為其第一一四六二０號專利上之止突，但這上、下加厚之橫槓在技術上，其實其厚度仍小於拉鏈頭之口高，因此沒有阻卻拉頭之作用，可謂有型無實．．．等語。已如前述，其二者所欲達成之實質效果並不相同，是工設協會上開鑑定報告認係實質相同，尚有誤會。
㈢且甲○○之專利其上止塊在擋止之作用上，係以「垂直向」之方式直接阻擋拉鏈
頭，與上訴人之系爭新型專利係藉由右側鉤塊１１２使左側平直部１１３抵靠著拉鏈頭３之隔板３０之右側內壁面３０１上之「水平向」作用方式，二者並不相同。再者，大順公司所生產之上止，其上止塊與系爭新型專利之左側平直部１１３不具有「等效置換性」，蓋如具「等效置換性」則上訴人之新型專利經上開葉梅貞舉發時，則異議必會成立，其新型專利權則不可能獲准取得專利。故二者之技術方法並不相同，且不具「等效置換性」，就「均等論」觀之，二者並不相同。工設協會上開鑑定認係實質技術手段相同，且具等效置換性，依均等論，被上訴人之技術特徵與上訴人申請之系爭專利範圍係完全相同，亦有未洽。
㈣工設協會上開鑑定報告，僅就大順公司生產之拉鍊與上訴人系爭新型專利權作一
比對，對於習用技術，及甲○○上開專利權部分，則未參酌，有該會八十九年十二月四日（八九）公設會字第００一二五號覆被上訴人甲○○之函件在卷可參（附同上刑事案卷）。經查：上訴人之系爭新型專利名稱為「開口拉鍊上檔結構改良」，足見上訴人系爭新型專利之內容涉及拉鍊上檔結構之改良，亦即在其申請專利之前，已存在許多防止拉鏈頭脫落之習知上檔結構或設計（例如上開日商吉田公司所申請之專利等），上訴人認其改良已有之拉鍊上檔結構，而申請新型專利並獲准。且上訴人之系爭新型專利之內容涉及一個零件之上檔結構（包括上定位塊、下定位塊），而上訴人系爭新型專利內容中之圖一、圖二，係參考習用之技術，有上訴人上開八十六年三月二十日申請之新型專利說明書在卷可佐（見原審卷㈠第一五六至一六八頁），屬「習用之開口拉鍊」，此部分習用技術，依智產局八十八年三月所印製之「專利侵害鑑定基準」，在鑑定比對時，應將此公知事實參酌，即在達成鑑定結論時，應調查既有技術，且不可忽略上訴人於專利說明書所揭露之習知技術及其係改良自他人已申請專利案之事實，而工設協會所為之上開鑑定，有忽略此項要件而進行鑑定之情形，亦違反此項鑑定基準。
㈤依上所述，工設協會上開鑑定報告既有上開之瑕疵，自不足資為不利被上訴人之認定。
七、上訴人雖復主張：上開違反專利法案件於本院審理時，曾送由工設協會進行補充鑑定，經其補充鑑定之結果，亦認被上訴人大順公司、江鋒洲、愷昇公司、甲○○所生產之拉鍊與上訴人之系爭新型專利申請範圍第一項實質相同。此經原法院調閱本院九十年度上易字第三三六三號違反專利法刑事案件偵審全卷，發現其內確有上開補充鑑定報告書一件，惟查，工設協會第二次鑑定，係因本院刑事庭針對第一次鑑定，要求該協會補充說明，因該協會第一次鑑定結果認定被上訴人所生產之拉鍊，侵害上訴人系爭新型專利，縱使命其參酌習用技術及被上訴人甲○○所取得之專利範圍補充說明，惟鑑定機關為維護自身鑑定之公信度，實難期待且其公正進行第二次之補充鑑定，此為情理之常，是工設協會所為該第二次補充鑑定仍無法為上訴人有利之證明。
八、上訴人雖又主張：係其與被上訴人江鋒洲二人均同意送往工設協會鑑定，而兩造在拉鍊公會僅係協調，並未經正式鑑定，此為不具任何公信力之調解報告書，且拉鍊公會中之成員有多人亦有侵害他人專利之行為，是此等調解報告書既未經任何機關單位予以鑑定形式為之，自不得供作本件糾紛之任何參考云云。惟為被上訴人所否認。查，專利鑑定機關甚多，對於同一案件，各家見解容有出入，甚有完全相反之情形，屢見不鮮，惟關於拉鍊專利的鑑定，需要對拉鍊有專業知識方能為之，拉鍊公會既係由臺灣拉鍊工業同業為會員而共同組成，該公會之調解委員會應為目前臺灣對拉鍊頗富專業之機構。又拉鍊公會所為之上開調解報告書之內容，恰與原法院依據智產局頒定之專利侵害鑑定基準之結果相符，是此調解報告書之內容既與證據及事實並無不符，自得參考。又本院之所以不採工設協會所為之鑑定報告，已論述如上，上訴人復未舉證證明拉鍊公會之成員中有何人涉犯專利法之情事，自不得僅就工設協會鑑定報告及調解報告之相異，遽為其有利之認定，是上訴人此部分之主張，亦不可採。
九、退而言之，縱如上訴人所主張依工設協會鑑定報告、台大慶齡中心鑑定答覆書與中國機械工程協會鑑定報告（九十年十月四日）等鑑定報告內容（見本院卷第五一至六四頁），均指出大順公司拉鍊上止根本非如甲○○專利僅利用止突阻卻拉鍊頭脫出，而係以右側鉤塊、左側突出部較穩固地防止拉鍊頭脫離之阻擋效果，此與系爭上訴人專利申請範圍，以右側鉤塊、左側平直部較穩固地防止拉鍊頭脫離之阻擋效果，在技術特徵、構造內容上實質相同云云。然如前述，「右側鉤塊」原係日本吉田公司專利，已超出保護時效，任何人皆可使用「右側鉤塊之技術」，故上訴人乃用之以為其上開新型專利之一部分。而被上訴人愷昇股份有限公司於八十四年十二月申請新型專利第一一四六二○號「塑膠開口拉鍊上止之改良」獲准（見本院卷第一二三頁，附圖三），而上訴人芊茂拉鍊股份有限公司系爭專利第一四○三八三號「開口拉鍊之上擋結構改良」係於八十六年三月才申請，愷昇公司新型專利第一一四六二○號中，拉鍊頭由止隙穿入拉鍊的方法，上訴人亦襲用之，此為上訴人所不否認。又如前述，吉田公司之專利案，早已揭示所謂「水平式」上止阻擋拉鍊頭的方法，而上止的左側可以有其他的變化，例如圓弧形或尖狀突出，均能抵靠拉鍊頭的隔板。本件被上訴人大順拉鍊廠有限公司的拉鍊上止左側是圓弧，與拉鍊頭之隔板，是線與面的抵靠。上訴人系爭專利左側平直部與拉鍊頭之隔板，是面與面的抵靠。此有被上訴人愷昇公司所提出之立體及平面視圖可憑（見本院卷第二九六頁至第二九八頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第三二０頁筆錄）。查上訴人之新型專利第一四○三八三號中已限定為「左側平直部」，故上訴人不能擴大其專利解釋權，認為只要是『水平式』阻擋就侵害其專利。蓋上止左側是平直部、或是圓弧、或是尖狀突出，其阻擋的穩定度不同。眾所週知，尖狀突出必定是一點抵靠在拉鍊頭的隔板上。若是圓弧，則變成線的抵靠。如果是左側平直部，則形成面與面的抵靠。由於點、線、面的不同，從而達成的抵靠穩定度不同。所以效果不同，不能產生均等效果。又按專利法第九十七條規定：「稱新型者，謂對於物品之形狀、構造或裝置之創作或改良」。本件上訴人系爭新型專利與被上訴人大順公司拉鍊之上止左側型狀既有不同，阻擋效果亦難均等，自難謂被上訴人大順公司所生產之拉鍊已侵害上訴人之新型專利權。
十、綜上所述，上訴人主張被上訴人等人不法侵害其系爭新型專利權，進而依據專利法第一百零五條準用第八十八條、第八十九條之規定，請求被上訴人賠償損害，尚非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，應予維持。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
十一、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年一月六日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官周美月法官王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年一月七日
書記官張美華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。