裁判字號：臺北高等行政法院104年訴字第88號裁定
裁判日期：民國104年07月23日
裁判案由：營利事業所得稅
臺北高等行政法院裁定
104年度訴字第88號原告慶全營造股份有限公司代表人 姜莉莉 （董事長）被告財政部北區國稅局代表人 李慶華 （局長）住同上訴訟代理人 劉惠芳
劉正瑜 上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
3年11月17日台財訴字第10313962940號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟，必須先依法向行政機關提出申請，惟行政機關怠於作為或予以駁回，經依訴願法提起訴願仍未獲救濟，始屬合法；若未踐行訴願程序即遽行起訴，即屬欠缺訴訟要件，應以裁定駁回。
二、次按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」、「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128條及第129條分別定有明文。上開行政程序法第128條規定，係針對於法定救濟期間經過後，已發生形式確定力之行政處分，為保護相對人或利害關係人之權利及確保行政之合法性所為之例外規定，賦予行政處分之相對人或利害關係人於具有該條規定之一定事由時，得向原處分機關請求重開行政程序之規範。又行政程序法第128條、第129條重開程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。上述二種不同階段之決定，性質上皆是新的處分。受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟。（最高行政法院97年度裁字第5406號裁定參照）即行政處分於法定救濟期間經過後，相對人或利害關係人依行政程序法第128條規定向原處分機關申請程序重開，應屬行政訴訟法第5條所指「依法申請」之案件，如經原處分機關否准，自得循序提起訴願及課予義務訴訟。
三、緣原告係經營其他一般土木工程業，94年度列報營業營利事業所得稅申報，經被告追減營業收入3,152萬9,494元，又以其提示之各式工程成本分析表與帳載數不符，致營業成本無法勾稽查核，按該業（行業標準代號：3801-99）同業利潤標準毛利率19﹪核算營業毛利989萬7,572元，減除營業費用及損失總額91萬382元，核算營業淨利898萬7,190元，較按同業利潤標準淨利率9﹪核算468萬8,323元為高，依營利事業所得稅查核準則第6條第1項前段規定，核定營業淨利468萬8,323元。原告不服，經被告以103年1月13日北區國稅法一字第1030001076號復查決定駁回原告復查申請，該復查決定已於103年1月28日送達於原告。嗣原告以
103年8月20日(收文日)申請書（下稱第1次申請書）略以：原告於復查程序中獲知雙方認知差異係因損益計算方式不同，故提供有關更正資料予被告，被告應依更正資料作為審查依據等語，向被告請求准予重新審查，經被告以103年
8月26日北區國稅法一字第1031017319號函詢問原告第1次申請書之真意為何，原告遂再以103年9月12日重新審查申請書2（下稱第2次申請書）略以：被告未能以原告提示之證明作為查核依據，反就錯誤認知逕行核定，顯然本末倒置，理應有重新審查之必要等語。被告遂認定原告之真意係對前揭復查決定不服，乃將原告之第1次及第2次申請書送請訴願機關審議，經訴願決定以原告提起訴願已逾期，而作成不受理決定，原告遂提起本件行政訴訟，主張其第1次及第
2次申請書係請求行政程序重開，並聲明求為判決：被告應就原告103年8月20日之申請案作成程序再開之行政處分。
四、經查，原告主張其第1次及第2次申請書，係為依行政程序法第128條第1項第2款規定，請求被告程序再開(見本院卷第38頁)，惟被告卻未據以作成處分逕移送於訴願管轄機關做成逾期不受理之訴願決定，此亦為被告所不爭執(見本院卷第38頁)，因被告並未對原告申請程序再開作成准否之決定，然原告若認被告未對此作成准否之處分，因而損害其權益，應依訴願法第2條規定提起訴願，是以，被告縱有怠於為行政處分之情形，原告仍不得未經訴願程序，而遽行提起行政課訴訟。從而，原告不服被告未就其依法申請程序重開之請求做成准駁之決定，既未經訴願前置程序，即提起本件訴訟，核諸上開規定及說明，其訴為不合法，爰依前揭規定裁定駁回之。
五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年7月23日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官蕭惠芳
法官侯志融法官陳姿岑上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國104年7月28日
書記官李依穎