裁判字號：臺灣彰化地方法院102年聲字第1781號刑事裁定
裁判日期：民國102年12月19日
裁判案由：定應執行刑
臺灣彰化地方法院刑事裁定102年度聲字第1781號聲請人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官受刑人張文斌上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第907號），本院裁定如下：
主文張文斌所犯如附表所示之罪及所處之刑，應執行有期徒刑壹年伍月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人張文斌因犯詐欺等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人張文斌犯如附表編號1、2號所示之罪後，刑法業於民國94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，修正後刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」修正前刑法第51條第5款則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，比較結果，以修正前之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑，合先敘明。
三、復按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有2裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第50條第1項前段、第51條第5款前段、第53條規定甚明。次按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度台非字第298號判決要旨可參）。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院88年度台抗字第325號裁判意旨參照）。
又按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年台非字第473號判例意旨可資參照）。是以數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。
四、再查受刑人犯如附表所示各罪後，刑法第50條關於數罪併罰定應執行刑之規定，亦於102年1月23日修正公布，同日施行，並於同年月25日生效，而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則增訂第1項但書及第2項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，故依修正後之規定，裁判確定前所犯數罪，包含得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，就得易科罰金之罪，受刑人可選擇執行易科罰金，或與不得易科罰金之罪併合處罰定應執行刑，是當以修正後之規定有利於被告。而修正刑法第50條規定既係有利於行為人之修正，且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，法院比較新舊法時，刑法第50條規定毋庸與其他與行為人罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，應單獨比較新舊法之規定，依刑法第2條第1項但書規定，適用較有利於行為人之修正刑法第50條規定（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議結論可資參照）。
五、查受刑人張文斌因犯毒品危害防制條例、詐欺等罪，經臺灣臺中地方法院及本院分別判處如附表所示之刑，均經確定在案，而其中附表編號1、2部分經法院減刑及合併定其應執行之刑為有期徒刑5月，附表編號3、4部分經本院減刑及合併定其應執行之刑為有期徒刑1年2月，此有各該判決書、裁定書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。又附表編號3、4所示之罪所處之刑係不得易科罰金，編號1、2所示之罪所處之刑係得易科罰金，合於修正後刑法第50條第
1項但書第1款情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，始得依第51條規定定之；復本件業經受刑人向檢察官請求就附表所示各罪聲請定應執行刑，有受刑人是否聲請定應執行刑聲請書1紙在卷可稽。是以，本院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示4罪之總和；亦應受內部界限之拘束，即不得重於上開判決所定應執行刑有期徒刑5月及1年2月之總和。又其所犯如附表編號1、2所示之罪所處之刑雖已執行，惟揆諸前揭要旨，僅生扣除問題，仍符合裁判確定前犯數罪之要件，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項、第50條第1項但書第1款、第2項、第53條、修正前第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年12月19日
刑事第八庭法官王祥豪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀(須附繕本)。
中華民國102年12月19日
書記官黃碧珊附表：受刑人張文斌定應執行刑案件一覽表┌─┬───┬────┬────┬────┬───────────┬───────────┬───┐│編││││偵查年度│最後事實審│確定判決││││罪名│宣告刑│犯罪日期│及案號├──┬───┬────┼──┬───┬────┤備註││號│││││法院│案號│判決日期│法院│案號│確定日期││├─┼───┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼──┼───┼────┼───┤│1│毒品危│有期徒刑│95年4月│臺中地檢│臺灣│95年度│95年8月│臺灣│95年度│95年9月│應執行│││害防制│9月減為│13日至95│95年度毒│臺中│訴字第│15日│臺中│訴字第│20日│有期徒│││條例│有期徒刑│年4月28│偵字第21│地方│1980號││地方│1980號││刑5月││││4月15日│日│51、2762│法院│││法院│││（已執││││││號│││││││行完畢│├─┼───┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼──┼───┼────┤）││2│毒品危│有期徒刑│95年4月│臺中地檢│臺灣│95年度│95年8月│臺灣│95年度│95年9月││││害防制│3月減為│28日│95年度毒│臺中│訴字第│15日│臺中│訴字第│20日│臺中地│││條例│有期徒刑││偵字第21│地方│1980號││地方│1980號││檢96年││││1月15日││51、2762│法院│││法院│││度執減││││││號│││││││更字第│││││││││││││504號│├─┼───┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼──┼───┼────┼───┤│3│詐欺│有期徒刑│95年9月│臺南地檢│臺灣│98年度│98年7月│臺灣│98年度│98年9月│應執行││││1年4月減│間│96年度偵│彰化│易字第│17日│彰化│易字第│21日│有期徒││││為有期徒││字第1859│地方│82號││地方│82號││刑1年2││││刑8月││、7488號│法院│││法院│││月││││││、臺中地│││││││││││││檢97年度│││││││彰化地││││││偵字第27│││││││檢98年││││││944號、│││││││度執字││││││98年度偵│││││││第5474││││││字第513│││││││號││││││號││││││││├─┼───┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼──┼───┼────┤││4│詐欺│有期徒刑│95年9月│臺南地檢│臺灣│98年度│98年7月│臺灣│98年度│98年9月│││││1年4月減│中旬│96年度偵│彰化│易字第│17日│彰化│易字第│21日│││││為有期徒││字第1859│地方│82號││地方│82號││││││刑8月││、7488號│法院│││法院│││││││││、臺中地│││││││││││││檢97年度│││││││││││││偵字第27│││││││││││││944號、│││││││││││││98年度偵│││││││││││││字第513│││││││││││││號││││││││└─┴───┴────┴────┴────┴──┴───┴────┴──┴───┴────┴───┘