裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年家上更(二)字第1號民事判決
裁判日期：民國97年03月26日
裁判案由：請求給付生活費
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度家上更㈡字第1號上訴人乙○○被上訴人甲○○上列當事人間因請求給付生活費事件，上訴人對於中華民國89年
4月27日臺灣屏東地方法院88年度家訴字第35號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發更審，本院於民國97年3月5日言詞辯論終結，判決如下。
主文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣肆拾玖萬貳仟肆佰元，及自民國八十八年十二月三十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應自民國八十九年一月一日起，至九十二年九月三十日止，按月再給付上訴人新台幣陸仟元。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）52年間結婚，婚後被上訴人於屏東農業專科學校（現改制為國立屏東科技大學）執教，伊則在第一商業銀行彰化分行服務，嗣因思念被上訴人及孩子，而應被上訴人要求辭去工作返回屏東居住，惟被上訴人卻一再外遇、非人道行為對待上訴人、不負擔生活費用及不讓伊接近孩子，並遭婆婆虐待，伊不得已於63年離家，被上訴人此後亦未再扶養伊，被上訴人向法院訴請與上訴人離婚，亦經判決敗訴確定。上訴人曾訴請屏東地方法院以83年度家訴字第34號民事判決判令被上訴人應給付上訴人自83年10月1日起，至84年9月30日止之扶養費每月5000元，又經同院以86年家訴字第5號民事判決判令被上訴人應給付上訴人自84年10月1日起，至87年9月30日止之扶養費每月8000元確定，惟被上訴人僅同意自87年10月1日起，每月給付8000元，已給付13萬6000元（即17個月份）其餘拒不給付，上訴人乃提起本件之訴，於第一審起訴請求被上訴人應給付上訴人㈠自63年3月26日起至83年9月30日止，每月8000元，共計246個月以生活費196萬8000元及法定遲延利息，㈡自87年10月1日起，至92年9月30日止按月給付上訴人30000元，經第一審判令被上訴人應自89年3月1日起至92年9月30日止，按月給付上訴人8000元，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人不服提起上訴，經本院前審（上字案）改判命被上訴人應自89年1月1日起，至92年9月30日止，按月再給付上訴人2000元（即連同第一審所命給付金額8000元，合計每月10000元）駁回上訴人其餘之上訴，經上訴人就其敗訴部分提起上訴，遭最高法院第一次發回更審，經本院前審（上更㈠字案）改判命被上訴人應再給付上訴人60萬元9400元（63年3月26日起，至83年9月30止）及法定遲延利息（此部分被上訴人不得上訴而確定），並將上訴人其餘上訴駁回，上訴人就其敗訴部分提起上訴，經最高法院第二次發回更審，查㈠關於上訴人於第一審起訴請求第一項部分，鈞院前審（上更㈠案）判令被上訴人應再給付上訴人60萬9400元本息部分已確定在案，惟該判決認定「63年3月26日起至73年底每月2000元，74年1月1日起至83年9月30日止，每月3000元」實屬過低，蓋依該案卷內第73頁之歷來最低生活費標準一覽表顯示80、81、82、83、84各年度台灣省每人每月最低生活費為3200元、3800元、4300元、4650元、5000元不等，則該判決認定「74年1月1日起至83年9月30日止，每月3000元」即屬偏低，應以每月30000元為適當，基此，被上訴人應再補足135萬8600元（0000000元減被上訴人已敗訴確定之609400元之差額）及遲延利息，㈡關於上訴人於第一審起訴請求之第二項部分，上訴人請求被上訴人按月給付上訴人3萬元既屬合理，則上訴人請求被上訴人自87年10月1日起，至92年9月30日止，按月給付上訴人3萬元，自屬正當，則已判決每月1萬元，顯屬偏低，應再命被上訴人自89年1月1日起至92年9月30日止，按月再給付2萬元，方為適法。爰於本審上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二審之訴，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人135萬元8600元，及自88年12月31日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並應自89年1月1日起，至92年9月30止，按月再給付上訴人20000元。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：63年至83年間上訴人僅37歲至57歲，正值壯年，並非無工作能力，且於被上訴人提起離婚訴訟即67年度婚字第61號審理中，因上訴人抗辯其係因至 員林 擔任會計養家始離家，故其並非無謀生能力；又於歷次訴訟中固然均查無上訴人之財產資料，但不表示其不能維持生活，參以該期間上訴人年僅30餘歲，謂其不能維持生活斷無可能，上訴人應證明其確實不能維持生活，否則自63年3月26日起至83年
9月30日期間即無受扶養權利。況長期以來，兩造所育2名女兒均係被上訴人扶養成人，上訴人從未負擔家計及照顧子女。被上訴人已於82年8月1日退休，名下有房屋乙棟、中古機車乙輛、每半年領取一次之退休金26萬8494元（折合每月4萬4749元）無其他收入，而每月尚需負擔房貸2萬3938元、給付上訴人1萬5000元，合計3萬8938元，僅餘5811元，被上訴人自己生活已有困難，上訴人卻要求自87年10月1日起至92年9月30日期間每月3萬元，實屬過高等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造自63年起即分居迄今。㈡兩造婚姻關係現仍存續中。
四、本院判斷：㈠兩造於54年間結婚，現婚姻關係存續中，為兩造所不爭。按
民法親屬篇於91年6月修正前夫妻法定財產制關於家庭生活費用，除夫無支付能力時，由妻就財產之全部負擔外，以由夫負擔為原則，此觀諸修正前民法1026條之規定自明。如妻有正當理由而與夫分居時，夫仍應負擔妻之生活費用即家庭生活費用，此與法定扶養義務不同（最高法院50年台上字第2737號判例參照）。換言之，夫妻互負生活保持之扶養義務，扶養對方，即保持自己之婚姻生活，其扶養程度，與自己生活程度相同。就家庭生活費用，且由夫負第一位之供應責任。是妻對夫請求給付生活費，並不以妻不能維持生活或無謀生能力為限。又被上訴人另案訴請准與上訴人離婚於68年
3月15日敗訴確定後迄未同居，且係被上訴人無履行同居之誠意，有本院85年家上更㈠字第4號判決可稽（本院上更㈠卷㈠第228頁）上訴人有正當理由而與被上訴人分居，此亦為兩造所不爭，被上訴人自應負擔上訴人之生活費。
㈡被上訴人婚後於屏東農會專科學校（現改制為國立屏東科技
大學）執教，63年時月薪約5000元，至70年時月薪約10000元，嗣於82年8月1日退休，領取月退休金4萬2278元及每月優惠存款利息約2萬1000元，優惠存款部分，被上訴人於91年3月18日向台灣銀行就優惠存款部分借貸98萬1800元匯寄到美國供女兒 邱瓊瑤 修讀博士費用，剩餘之優惠存款（約40萬元）因上訴人於91年6月向法院申請扣押25萬1391元，致違反優惠存款綜合服務約定，被終止合約，而喪失了優惠利息，81年6月間，被上訴人以坐落屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之房地向長治鄉農會抵押貸款280萬元，大部分供給邱瓊瑤在美國唸書費用（81年10月出國），一部分用來還債，嗣於86年3月間再將該房地向華僑銀行屏東分行抵押貸款350萬元，其中280萬元用來償還先前之長治鄉農會貸款，其餘70萬元，供訴訟等支出，再於89年8月間以該房地向國泰人壽貸款330萬元，償還前開華僑銀行貸款，被上訴人現每月需支付貸款本息2萬7221元，以該月退休金扣抵貸款本息，被上訴人每月尚有約1萬5000元收入為被上訴人所陳明，且有台灣銀行匯出匯款折換水單影本，台灣銀行屏東分行行使質權通知書影本，教育部發放月退金通知單影本，國泰人壽保險股份有限公司，擔保放款利息收據影本可稽（本審卷㈠第213頁至第216頁），上訴人對於被上訴人向華僑銀行屏東分行抵押貸款350萬元之流向外，餘均不爭執。
被上訴人於89年3月間有房屋1棟及中古車1輛及屏東第一信用合作社股份1萬股，91年8月間僅有房屋1棟，有財政部財稅資料中心函可按（原審卷第132頁、本審卷㈠第139頁）。另被上訴人於82年11月2日以觀光支出名義匯美金4萬5471元至阿根廷，有中央銀行外匯局92年5月5日台央外捌字第0920023630號函可稽（本審卷㈢第118頁至第120頁），被上訴人雖稱該款（被上訴人稱係美金4萬元）係其堂弟 邱國光 之父託其帶交在阿根廷之邱國光云云，非惟未能舉證以實其說，且揆諸同年3月8日其收受阿根廷存款美金滙入6萬1676元以觀，堪認被上訴人擁有該筆資金，衡之上情被上訴人為有能力支付家庭生活費用。
㈢上訴人另主張，屏東市○○路○段○○巷○○弄○號房地係被上
訴人購買贈與 陳慧嬌 云云，惟查，此為被上訴人所否認，且上訴人曾起訴請求撤銷陳慧嬌與甲○○間就上開房地之贈與行為，陳慧嬌應將該房地移轉登記予甲○○，嗣經本院88年度上字第第437號民事判決認定上開房地確係甲○○所購買而贈與給陳慧嬌，惟上訴人提起該撤銷之訴已逾1年之除斥期間而駁回上訴人之上訴，嗣經最高法院駁回上訴而確定，此有上開本院判決在卷可稽（見本院家上更㈠卷第49頁）。
又上訴人另行訴請撤銷甲○○贈與陳慧嬌購買上開和生路房地之資金410萬9790元及陳慧嬌應給付上開金額及遲延利息給付甲○○，由上訴人代位受領，亦經判決其敗訴確定，此有原審法院90年訴字第192號、本院91年上字第136號民事判決各1紙在卷可憑（見本院家上更㈠卷第60、69頁），是兩造間就和生路房地是否甲○○購買贈與陳慧嬌，自應受上開判決所認定之事實之拘束。
㈣上訴人雖另主張，被上訴人曾向華僑銀行抵押借款350萬元
與陳慧嬌合夥經營茶葉及電腦切割之生意，故其經濟能力佳云云，惟查，被上訴人辯稱，向華僑銀行抵押貸款之350萬元，一部分清償向屏東縣長治鄉農會所借之280萬元，因向長治鄉農會所貸之款項利息較高，其餘還新增加之債務，此項貸款，並非如上訴人所言是用來作電腦切割、茶葉生意之用等語，（見本院家上更㈠卷第98頁），且陳慧嬌於原審法院87年度訴字第493號案件供稱：「…我目前幫我哥哥賣茶葉，及與朋友合夥做電腦切割排版…」（見本院家上更㈠卷第90頁），是上訴人此部分主張尚乏證據證明，自非可採。
㈤上訴人另提出 吳加富 錄音譯文為證，主張，民國62年間被上
訴人偷賣屏東縣○○鄉○○○段58-542等七筆土地，一分地賣二百餘萬元，得款1500萬元云云，惟查，此業經本院88年重上更㈠字第44號土地所有權移轉登記事件，認定被上訴人係於62年4月30日以每分地1萬4000元價格出售予訴外人吳劉好意，得款6萬1000元，並於62年5月15日辦妥所有權移轉登記，吳加富在該案審理中亦證稱：「好像賣了6萬多元」等語，有該件判決在卷足憑（見本院更㈠卷第207頁至21
2頁），上訴人主張每分地出售得款二百餘萬元云云，自不足採。
㈥上訴人另主張被上訴人於82年匯1000萬元至阿根廷，是否拿
綠卡及準備移民乙節。查此不但為被上訴人所否認，且被上訴人除於82年11月2日以觀光支出匯美金4萬5471元至阿根廷已如前述及另分別於82年2月2日，同年8月25日以留學支出名義匯美金5000元、1萬元至阿根廷外，82年間被上訴人並無匯1000萬元至阿根廷之事實，有前述中央銀行外匯局函可稽，上訴人亦稱被上訴人並沒有移民阿根廷，是上訴人認被上訴人匯1000萬元至阿根廷，尚無足取。
㈦82年11月間被上訴人與陳慧嬌隨旅行團到阿根廷觀光旅遊，
所有旅遊經費，兩人各自負擔，此經陳慧嬌證述在卷（本院上更㈠卷㈢第19頁），上訴人指被上訴人為陳慧嬌支付旅遊費用亦無證據證明。
㈧銓德貿易股份有限公司非被上訴人所經營，被上訴人並非該
公司董事、股東，有經濟部中部辦公室92年4月23日經（92）中辦三字第09230883420號函檢附該公司設立登記表影本可按（本院上更㈠卷㈢第110頁至第116頁），上訴人指被上訴人經營上開公司，亦屬無據。
㈨被上訴人並未在中央信託局人壽保險處任職，有該保險處92
年3月7日中壽文字第09215000641號函可稽（本院上更㈠卷㈢第112頁），上訴人指被上訴人在該保險處任職領薪，亦屬無據。
㈩被上訴人與陳慧嬌因犯妨害家庭罪，陳慧嬌之罰金是自己繳
納，並非由被上訴人代繳，有陳慧嬌之據及屏東一信之提款證明可稽（見本院上更㈠卷㈡第106頁、第107頁）上訴人指係被上訴人代陳慧嬌繳納罰金，尚屬無據。
被上訴人雖於83年間有將獸醫執照借給學生 駱俊德 約使用
二、三個月，但係無償借用，此經駱俊德證述明確（見本院上更㈠卷第152頁），被上訴人亦未持獸醫執業執照開業，有屏東縣政府92年5月21日屏府農防字第0920083633號函可稽，另被上訴人亦未曾在屏東縣長治鄉農會任職支薪，有該農會92年5月23日屏長農會字第099號函可按（本院上更㈠卷㈢第143頁、第144頁），上訴人指被上訴人有執業獸醫或在長治鄉農會任職，均屬無可採。
上訴人另主張被上訴人以陳慧嬌之名經營「畜康行」從事動
物藥品生意，因陳慧嬌並無獸醫師資格，如非藉由甲○○之獸醫師資格，顯無法履行該經銷合約，故畜康行之利得，應歸屬甲○○云云，惟查，該畜康行之經銷合約書係由陳慧嬌與新加坡商英特威藥品股份有限公司台灣分公司訂立，此有該合約書附於原審法院93年度家訴字第17號案卷㈠第227頁可稽，且甲○○亦未持獸醫師執照開業，已如前述，又，經本院向屏東縣政府查詢畜康行是否有向屏東縣政府呈報駐店之獸醫師或藥師，經屏東縣政府函覆因畜康行營業登記項目為「飼料零售業」，故不必依動物用藥品管理法施行細則第23條第1項第3款規定呈報駐店獸醫師或藥師，又在該案經本院向新加坡商英特威藥品公司函查結果，該公司函覆稱該公司本身聘有駐公司獸醫師，負責協助各經銷商之服務工作，畜康行與該公司之經銷合約由畜康行陳慧嬌與該公司簽訂，畜康行並未告知該駐店獸醫師為何人等語，準此，則上訴人此部分主張尚屬無據，又上訴人亦曾主張此情（即畜康行實際為甲○○所經營，故該商行之利得應歸屬於甲○○），從而主張陳慧嬌名下之土地房屋及車輛、股份為甲○○所贈與而提起撤銷之訴，經法院認定上訴人主張畜康行實際為甲○○所有，故該商行之利得應歸甲○○所有乙情，尚屬無據，而判決上訴人敗訴確定，此為本院職務上知悉之事實（該案二審由本庭承審），是上訴人此部分主張自不可取。
如前所述，被上訴人有能力支付家庭生活費用，且應負擔上
訴人之生活費用，惟民法第1026條生活費之給付究應以何為標準，並無明文規定。兩造為夫妻，所謂生活費給付之標準，雙方如無法達成協議，而須由法院加以裁判者，則法院在審酌應給付生活費之金額，民法第1119條規定審酌之標準不失為參考之依據。茲就上訴人請求給付生活費，分別審酌如下：
⒈上訴人請求被上訴人應再給付自63年3月26日起，至83年
9月30日止之生活費本息部分135萬8600元部分（上訴人原請求此段期間之生活費196萬8000元，經本院上更㈠審判決被上訴人應給付上訴人此段期間之生活費60萬9400元及遲延利息確定，故於本審請求再給付135萬8600元本息）⑴上訴人係00年00月00日出生，於此期間年約37歲至57歲
，證人即兩造之女 邱瓊麟 證稱：其高中時曾至上訴人租屋處找上訴人，當時鄰人稱上訴人在麟洛鄉公所擺檳榔攤賣檳榔，上訴人於67年間離婚訴訟時自稱在外工作且有寄錢回家等語（見一審卷第195頁及背面）且上訴人自68年迄82年均有工作收入，此有上訴人勞工保險卡可稽（本院上更㈠卷㈠第271頁），該保險卡上記載投保生效日期有68年、69年、72年、75年、82年，投保（即服務）單位有正新橡膠公司、仲利實業公司、蘋果服裝公司……及彰化縣土地登記專業代理人等，足供佐證，參酌被上訴人前述此段期間之經濟能力，及兩造所生之女兒邱瓊瑤（00年0月00日生）邱瓊麟（00年0月00日生）之生活費，教育費均由被上訴人負擔，此為上訴人所不爭（本院上更㈠卷㈡第119頁），另審酌內政部公布之歷年最低生活費標準一覽表（本院上更㈠卷㈠第73頁）記載台灣省74年至83年平均每人每月最低生活費為2930元（73年以前最低生活標準則未公布），因73年以前生活消費水準較74年以後為低，本院認上訴人請求生活費自63年3月26日起至73年底，每月4000元，74年1月1日起至83年9月30日止，每月5000元為適當，上訴人請求上開期間內之生活費在110萬1800元範圍內為有理由（計算式4000元129月＋4000元÷306＋5000元117月＝0000000元）逾此部分之請求為無理由，不予准許。又此部分本院前審（上更㈠案）已判決被上訴人應給付上訴人60萬9400元及自88年12月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息確定，從而上訴人請求被上訴人應再給付此段期間之生活費49萬2400元（0000000－000000＝492400），起訴狀繕本送達之翌日（88年12月31日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，自屬正當，超過部分不予准許。
⑵按夫對於妻或妻對於夫之權利，如婚姻關係消滅後一年
內，其時效不完成，民法第143條定有明文。換言之，在婚姻關係存續中，其時效固不停止進行，但在存續期間並不完成時效，是妻對於夫之生活費請求權於婚姻關係存續中，並無消滅時效之問題。查兩造間之婚姻關係現尚存在，被上訴人抗辯，上訴人上開期間之生活費請求權已罹於時效而消滅云云，自非可取。
⒉上訴人請求自89年1月1日至92年9月30日止按月再給付20000元部分：
查上訴人於87年10月1日時已逾60歲，無業，兩眼有老年性白內障，虹彩脫出手術3次及Ｃ型肝炎，關節炎需長期治療及保養等情，有上訴人提出之戶籍謄本，醫院診斷證書附卷可稽，經本院前審向中央健保局中區分局函查結果，上訴人自其提起本件訴訟之時（88年11月）起迄89年6月止，每月就診次數及申請建保給付款，自負額之醫療費，每月看診次數在10次至24次時，平均每月應自行負金額為1693元，有該分局89年7月20日健保中費一字第89027209號函附卷可稽。而上訴人之財產經原審向財政部財稅資料中心函查結果為：上訴人無財產登記。（原審卷第132頁），被上訴人領有退休金、優惠存款利息、扣除貸款本息後尚有二萬六千多元，另有房屋一棟及中古車一輛，屏東市第一信用合作社股份1萬股等情狀。審酌上訴人年紀日漸增長，健康情形亦將日漸衰弱及其尚須租屋居住，所須生活費用將增加及每月得領取老人年金3000元等一切情狀，認其每月得請求被上訴人給付之生活費以16000元為適當，則自89年1月1日起至92年9月30日止，除判決確定之被上訴人每月應給付10000元外，應再增加6000元予上訴人，當屬允當，上訴人超過部分之請求不予准許。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人應再給付自63年3月26日起，至83年9月30日止之生活費部分，除已判決確定准許之60萬9400元本息部分，被上訴人應再給付492400元，及自88年12月31日（起訴狀繕本送達之翌日）起，至清償日止之法定遲延利息，上訴人請求自89年1月1日起至92年9月30日止之生活費部分，被上訴人應按月再給付6000元。上開准許部分，原審予以駁回，自有未當，上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示，至超過上開應准許部分，原審予以駁回，並無不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。
六、又，本件判決後，因兩造上訴所得受之利益，均不逾150萬元，不得上訴第三審，故經本院判決後即告確定，是自無假執行之必要，上訴人聲請宣告假執行，就其勝訴部分，核無必要，就其敗訴部分則失所依附，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國97年3月26日
家事法庭
審判長法官蔡文貴法官謝靜雯法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國97年3月31日
書記官邱麗莉
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