裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第465號刑事判決
裁判日期：民國95年10月11日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第465號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林石猛 律師
蔡坤展 律師張宗琦律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1297號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第18411號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年。扣案如附表1、2所示之物品，均沒收。
事實
一、甲○○係設於高雄市○○區○○○路○○號「思斯大藥局」之藥師及負責人，經營藥品之販賣業務，明知VIAGRA膜衣錠藥品，係美商輝瑞產品公司（PfizerProductsInc.）所生產之藥品，且美商輝瑞產品公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠），而〈VIAGRA〉之商標，並經輝瑞大藥廠向經濟部中央標準局（現改為智慧財產局）註冊取得商標專用權，嗣移轉登記予美商輝瑞產品公司，其專用期間自民國（下同）86年8月16日起至96年8月15日止；而Cialis膜衣錠藥品，係美商禮來ICOS有限公司（LillyICOSLLC）所生產之藥品，且美商禮來ICOS有限公司在國內之合法代理販售藥商為臺灣禮來有限公司（下稱禮來公司），〈Cialis〉商標並經禮來公司向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權，嗣移轉登記予美商禮來ICOS有限公司，其專用期間自91年3月1日起至100年6月15日止；亦明知某真實姓名、年籍不詳之成年人前往「思斯大藥局」向其兜售之VIAGRA威而剛膜衣錠及Cialis膜衣錠劑來源不明，均係未得商標專用權人美商輝瑞產品公司、美商禮來有限公司核准授權製造，而於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊商標圖樣之偽藥VIAGRA威而剛及Cialis，且係冒用上開商標專用權人名義，在外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）上標示公司、商標名稱、圖樣、標籤而偽造準私文書，及其內均含冒用美商輝瑞產品公司、美商禮來ICOS有限公司製作藥品說明書各1份而偽造私文書。甲○○竟於92年某月日起，以VIAGRA膜衣錠藥品每盒（內裝錠劑4顆）新臺幣（下同）600元之價格，Cialis膜衣錠藥品每顆200元至250元之價格，意圖販賣而販入數量不詳之VIAGRA威而剛膜衣錠及Cialis膜衣錠藥品，復基於販賣偽藥之概括犯意，自92年3、4月間某日起，至93年6月25日止，以每顆350元之價格，連續販賣VIAGRA威而剛膜衣錠藥品予不特定人;以及自92年9月間某日起，至93年6月17日止，以每顆450元之價格，連續販賣Cialis膜衣錠藥品予不特定人，以賺取價差牟利，並行使上開私文書及準私文書，足生損害於美商輝瑞產品公司及美商禮來ICOS有限公司。嗣因 輝瑞公 司派員於93年5月28日至「思斯大藥局」，以2,800元之價格，購買標示100mg4錠裝「VIAGRA膜衣錠」共2盒，並取得免用發票收據1紙後，經輝瑞公司將購得之藥品進行鑑定結果，認上開藥品之包裝係屬仿冒，藥錠係屬偽藥而非美商輝瑞產品公司生產之藥品，查悉上情，遂委由理律事務所 吳文淑 律師，於93年6月30日遞狀向法務部調查局提出告訴，而法務部調查局人員則於同年7月7日9時25分許，持台灣高雄地方法院核發之搜索票，在「思斯大藥局」內扣得甲○○所有如附表1所示之「VIAGRA」威而剛錠劑、包裝盒、仿單、附表2所示之「CIALIS」錠劑、包裝盒、塑膠罐、仿單，以及與甲○○所有、與本件販賣偽藥無直接關連性之電腦列印銷售資料11紙。
二、案經美商輝瑞產品公司訴由法務部調查局高雄市調查處報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告甲○○及其辯護人對於證人「內外藥廠」高屏地區藥品經銷商 蔡昇榮 、「成大藥品股份有限公司」業務員 王富民 於調查局及檢察事務官詢問時所為之陳述，於原審及本院準備程序表示：不爭執證據能力，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，依法自應視為被告同意上開證人於調查局及檢察事務官詢問時所為之陳述，得作為證據，本院審酌上開證人於調查局及檢察事務官詢問時所為陳述作成時之狀況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
二、按輝瑞大藥廠、禮來公司出具之鑑定聲明書及美商輝瑞、禮來公司出具之鑑定書等書證，係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，辯護人於答辯狀指告訴人與本案具有利害關係，不宜以告訴人對扣案藥品做過鑑定即以告訴人之鑑定意見為準，仍應以公正第3人之鑑定意見為準（95年9月4日之答辯狀、本院卷第34頁反面）。本院按：鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或檢察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，刑事訴訟法第198條、第208條第1項定有明文。本件卷附藥品鑑定報告，係審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人或所囑託為鑑定之機關或團體製作之鑑定報告書，（偵卷第53-55、125-148頁、原審卷第49-127頁）雖屬審判外之書面陳述，然屬於檢察官、法官送請鑑定，為法律另有規定之例外情形，自得作為證據，本院審酌前開書面陳述，係屬告訴人公司出具或所為之鑑定報告，固然並非是客觀的第三鑑定機構所為，且告訴人與被告屬於訴訟上對立之兩方，亦無疑問，然衡之告訴人美商輝瑞產品公司、美商禮來ICOS公司乃係在美設立之藥廠，該公司產製之藥品行銷全世界，國際地位、聲名遠著，被告則係在台灣經營藥局之人，美商輝瑞產品公司、美商禮來ICOS公司又與被告素無恩怨，衡情告訴人實無甘負誣告罪責而任意設詞誣陷被告之理，抑且，其中盒裝之Cialis膜衣錠藥品自始均未開封，更無更換內置藥品之疑慮，綜合上情，告訴人將自行購自該藥局之VIAGRA威而剛膜衣錠、以及原審將移送機關搜索該藥局查扣之前述VIAGRA威而剛、Cialis膜衣錠之盒裝及瓶裝藥錠連同空盒、空瓶及藥品說明書送請美商輝瑞產品公司、美商禮來ICOS公司鑑定結果，認包裝、標籤、仿單等有許多錯誤，為仿冒品，藥錠外觀經與真品比對亦有許多誤差，係仿冒品，而藥錠成分雖含有微量sildenafilcirtrate成分以及tadalafil成分，但其主要成分與真品明顯不同，有該鑑定報告附卷為憑，該鑑定報告具有證據能力，且行政院衛生署曾於93年2月6日召開打擊不法藥物專案會報93年度第1次會議，其報告事項四之（一）：衛生局或警察局查獲之疑似偽禁藥藥品或檢調機關請驗之類似案件，可依據檢體之許可證字號、包裝、外觀等是否與原核准相符等事項，逕行稽查認定，無須檢驗，對於有疑義部分，請原廠或衛生署藥政處比對原核准資料後認定，（偵卷98-101頁），顯見以原廠鑑定亦屬於公正可行之方式，亦符合刑事訴訟法嚴格證據之必要調查程序，故上開鑑定報告應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○坦承其係「思斯大藥局」之負責人兼藥師，明知藥品需經行政院衛生署之許可，始可製造或輸入，竟經由私下之管道，取得不詳人士所販售，而非美商輝瑞產品公司、美商禮來ICOS公司之藥品經銷商輝瑞大藥廠、禮來公司所販售之VIAGRA、CIALIS等藥物以販售予不特定人之事實（原審卷第190頁、本院卷第107頁），並於本院審理時則除否認為常業犯外，對販賣偽藥及違反商標法之事實均認罪。
二、經查，VIAGRA威而剛膜衣錠藥品，係美商輝瑞公司所生產之藥品，且美商輝瑞產品公司在國內之合法代理販售藥商係輝瑞大藥廠，而〈VIAGRA〉及〈威而剛〉商標，並經輝瑞大藥廠向智慧財產局註冊取得商標專用權，嗣移轉登記予美商輝瑞產品公司，現仍在該商標專用權期間，而Cialis膜衣錠藥品，係美商禮來ICOS公司所生產之藥品，且美商禮來ICOS公司在國內之合法代理販售藥商為禮來公司，而〈Cialis〉商標並經禮來公司向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權，嗣移轉登記予美商禮來ICOS公司，其專用期間自91年3月1日起至100年6月15日止；亦有中華民國商標註冊證影本、藥品許可證影本附卷可佐（偵卷第49-51頁、原審卷第34-39頁）。本件扣案藥品VIAGRA威而剛、CIALIS等包裝外觀、標籤雖呈現VIAGRA威而剛、CIALIS等真品包裝之特徵，惟有許多錯誤不符應屬仿冒品，而內裝之VIAGRA、CIALIS等藥物藥錠外觀與真品比對有許多誤差，藥錠之主要成分與真品亦明顯不同，係屬偽藥，復有美商輝瑞產品公司、美商禮來ICOS公司出具之鑑定聲明書各1份在卷可考（偵卷第53-55、125-148頁、原審卷第49-127頁），又VIAGRA威而剛、CIALIS錠劑又係經行政院衛生署以衛署藥輸字第22381、22382、22383、23774、23809號核准分別由澳洲、英國輸入，有行政院衛生署94年8月10日衛署藥字第0940030980號函檢附之核准藥物許可證5紙在卷可憑（原審卷第34-39頁），台灣地區並無核准製造，此應無疑問。
三、又如附表一（VIAGRA錠劑26顆（驗後餘13顆）、VIAGRA包裝盒5盒（驗後餘2盒）、VIAGRA之仿單4紙（驗後餘3紙）、及附表二（CIALIS4盒（含19顆錠劑，送驗後餘包裝盒3盒及錠劑9顆）、CIALIS1罐（含包裝盒1個、錠劑7顆，送驗後錠劑餘4顆）、CIALIS仿單6紙（驗後餘5紙）所示之物扣案可證，被告以VIAGRA錠劑每盒（內裝有錠劑4顆）600元之價格，CIALIS錠劑每顆200元至250元之價格購入，並自92年3、4月間某日起，至93年6月25日止，VIAGRA錠劑以每顆350元之價格，CIALIS錠劑以每顆450元之價格，販賣予不特定人，又代理商輝瑞公司於93年5月28日，派員至「思斯大藥局」向被告購買VIAGRA錠劑偽藥2盒，並有被告開立之免用發票收據1紙、查獲照片6幀附卷可稽（偵查卷第52-55頁），此外並有被告於其業務上不間斷製作之電腦列印銷售資料11紙明確記載被告先後於93年4月16日、同年4月17日、同年5月28日、同年6月1日、同年6月8日、同年6月23日、同年6月25日，一律以每顆350元之價格，出售數量1至4顆、或2盒（即8顆）VIAGRA錠劑，另先後於93年4月17日、同年5月31日、同年6月17日，一律以每顆450元之價格，出售CIALIS錠劑2顆、5顆及1顆之紀錄；審酌扣案之電腦列印銷售資料中關於93年5月28日，出售2盒VIAGRA錠劑，價金總計2,800元，核與前述卷附記載免用發票收據之記載，相互一致，且前述電腦列印銷售資料，係被告就執行販賣藥品業務所製作之紀錄文書，具有例行性及慣常性，事先預行製作虛偽資料之可能性極低，且因係被告於事實發生當時，即行製作紀錄，無人類記憶錯誤之缺陷，可信性極高，故關於被告究竟以每顆多少價格，將VIAGRA、CIALIS錠劑出售不特定人，自應以該電腦列印銷售資料上所紀錄之價格為準，亦即被告係以每顆VIAGRA錠劑350元，每顆CIALIS錠劑450元之價格，連續出售不特定人賺取價差牟利之事實，應堪認定。細繹扣案之藥品確無衛生署核准之輸入字號，被告係中國醫藥學院藥劑科畢業，具有藥師資格，且從85年起即從事藥品零售乙節，為被告於原審調查時所供明（見原審卷186-189），其對於藥品需經行政院衛生署之許可，始可製造、輸入與販賣，且對各類西藥及其作用亦應有其專業之認識，被告坦承曾接到輝瑞藥廠寄給被告有關VIAGRA威而剛藥品包裝全面換新之函件（偵字第33頁調查局筆錄），是其對扣案之盒裝及瓶裝VIAGRA威而剛、CIALIS藥品並無衛生署核准之輸入字號，係以非正常、合法管道取得復外包裝均無衛生署核准之輸入字號，而屬仿冒美商輝瑞產品公司、美商禮來ICOS公司之VIAGRA威而剛、CIALIS藥品一節，自難諉稱不知，被告亦自承犯行。依此，被告持有本件扣案之不具衛生署核准之輸入字號之VIAGRA威而剛、CIALIS藥品威而鋼藥品確係來源不明之藥品，而被告對此情亦知悉甚明等情，應可認定，是雖查無其他證據足認扣案威而鋼偽藥之來源，惟並不影響被告所持有前述販售予輝瑞公司之市場蒐證人員及其他不詳姓名之人之VIAGRA威而剛、CIALIS藥品係被告非以正常合法管道取得之來源不明之藥品事實之認定。又藥事法第22條第2款所稱「未經核准擅自輸入之藥品」依同法施行細則第6條規定，係指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」而言；又同法第39條第1項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」因此，藥品是否曾由中央衛生主管機關核准製造、輸入，仍應視其成分、規格、性能、製法併同標籤、仿單及樣品等項，與前所核發之輸入許可證是否相同為斷；本件扣案藥品既然經過美商輝瑞產品公司、美商禮來ICOS公司鑑定並非原廠製造，其成份、仿單、標籤等等與原廠製造之藥品差異甚大，如前述，則扣案藥品並非美商輝瑞產品公司及美商禮來ICOS公司所生產製造，應無疑問，既非該二藥廠所製造之真品，則被告之上手顯無從自國外地區平行輸入真品，公訴意旨認被告所持有之VIAGRA威而剛、CIALIS藥品係自不明境外地區輸入之禁藥，尚非可採。扣案藥品並無曾由中央衛生主管機關核准製造或核發輸入許可證，顯見扣案藥品並非是由中央衛生主管機關核准製造或輸入之藥品，故擅自製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，仍應分別依同法第82條、第83條之規定處罰（最高法院91年度臺上字第108號判決可資參照）。本件被告販賣不詳人士所製造之藥品既非原廠所製造之真品，如附表1、2所示之VIAGRA、CIALIS錠劑、包裝盒、塑膠罐上均無行政院衛生署之核准輸入字號，已如前述，其藥品外觀上即足以令人質疑藥品來源並非是台灣地區有權代理輸入該藥品之輝瑞公司及禮來公司，而台灣地區不法地下藥廠粗製濫造藥品再以低價出售時有所聞，被告向不詳人士購買錠劑時，該不詳人士又未出示相關藥品之證明文件，更未開立統一發票予被告，此為被告自承屬實（見偵查卷第32頁反面、原審卷第185頁），如該不詳姓名之人係合法取得藥品輸入，則其何必隱藏身份而令被告無從知悉或檢調單位無法根據被告之供述而追查上手貨源？是被告明知可經由VIAGRA、CIALIS經銷商購得相關藥品，竟捨此正常合法管道不為，而向不詳人士購入VIAGRA、CIALIS藥品，其主觀上對於其購入之VIAGRA、CIALIS，並非有權之經銷商輸入之藥品而係台灣地區不法藥商自行製造而來乙節，自應有所認識，而出於營利意圖，購入偽藥後再行出售，其犯行應堪認定。
參、論罪科刑及改判：
一、法律適用、變更及比較:行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文。原藥事法第83條第1至4項分別規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」、「犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑」、「因過失犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金」、「第1項之未遂犯罰之」，並未設有常業犯之規定，嗣於93年4月21日修正公布，藥事法第83條第1至5項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」、「以犯前項之罪為常業者，處2年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以下罰金」、「犯前二項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑」、「因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金」，將販賣偽藥之刑度由「5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，並設有常業犯之處罰規定；又95年5月30日修正公布第83條第1至4項「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。「犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑」。「因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金」。「第一項之未遂犯罰之」之條文，並自中華民國95年7月1施行，又刪除了常業犯之規定；因被告最後販賣偽藥之時間，參照扣案電腦列印銷售資料之記載，係在93年6月25日，且有關藥事法第83條1項之規定，95年5月30日修正前後並無更動，自應適用95年5月30日修正後之藥事法第83條第1項之規定論罪科刑，又因被告並不構成常業犯罪，即無常業犯刪除後新舊法比較適用之問題，併此說明。
二、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥禁藥而販賣罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。又藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，被告明知上開藥品說明書，係冒用上開商標專用權人名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。再按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。查美商輝瑞產品公司之英文名稱、商標圖樣及標籤，係該等公司表示其用意之證明，自屬刑法第220條第1項之準私文書，被告販售之仿冒藥品，外包裝盒（盒裝及瓶裝）均有標示公司及商標名稱VIAGRA、威而鋼、CIALIS及圖樣、標籤，則其仍有主張該公司及商標之意思內容，至為灼然，係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。被告先後多次販賣偽藥、販賣仿冒商標商品之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯之規定，論以一販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪，並加重其刑。被告販賣上開藥品，係一行為同時販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造私文書（藥品說明書部分）、行使偽造準私文書（公司、商標之名稱、圖樣及標籤部分），而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪論處。又被告行為後，刑法第56條、業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，其中刑法第56條連續犯之規定，業已刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。公訴意旨雖認被告係販賣禁藥，尚有未洽，然因法文條次相同，故此部分無變更起訴法條之問題。又公訴人認被告係違反修正前藥事法第83條第2項常業販賣禁藥罪，惟查：被告經營藥局從事西藥零售多年，又被告向真實姓名、年籍不詳之人購入偽藥後再轉售他人，以圖賺取其中之差價，平均1顆獲利不多，以其已售予不特定人之偽藥之顆數計算，其經營期間獲利不多，被告復供稱其藥局販售之藥品種類數以千計等情，亦有該藥局店面照片在卷可考（偵卷第53－55頁）互核以觀，尚難認被告係以販賣偽藥而恃以維生之人，此外，並無證據證明被告有反覆從事以販賣偽藥之同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，並以該項行為所得供作日常生活給養所需之情，亦乏證據認定被告等主觀意思均係以販賣偽藥為業，是公訴人認本件應依常業罪處斷，容有誤會，惟其社會基本事實具同一性，爰依法變更起訴法條。
三、公訴意旨另認被告於上開藥局內，擅自以包裝外盒、內裝仿單及藥錠上用美商禮來ICOS公司享有前揭商標專用權〔犀利士〕之犀利士偽藥，出售予不特定人多次。因認被告此部分所為，亦犯商標法第82條等罪嫌。然查扣案美商禮來ICOS公司享有前揭商標專用權〔犀利士〕之犀利士偽藥，其包裝外盒、內裝仿單及藥錠上係使用CIALIS而非使用〔犀利士〕之中文商標，公訴人認被告有使用〔犀利士〕中文商標云云，尚屬無據，自難認被告涉有此部分犯行，此部分本應諭知無罪，惟公訴意旨認此部分與上開論罪部分有實質上一罪關係，此部分不另為無罪之諭知。
四、原審因而論科，故非無見，惟查扣案藥品經原廠鑑定結果為偽藥，原審依被告反覆不一之來源供述而認係境外輸入之禁藥，尚有未洽。又扣案藥品錠劑、包裝盒、仿單有使用「威而剛」商標文字圖樣，見卷附照片自明（偵卷第79頁），原審認未使用「威而剛」商標文字圖樣，亦有未合，被告上訴以其並非販賣偽禁藥為常業等語，為有理由，自應由本院加以撤銷改判。審酌被告係「思斯大藥局」之負責人，為從事藥品販賣業務之專業人員，明知購入來路不明之偽藥，可能危害消費者之生命、身體健康，且藥品名稱及他人註冊之商標圖樣具有辨識商品來源之功能，企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該要品名稱及使用之商標圖樣具有代表一定品質之效，被告竟為圖私利，連續向不詳人士人購入仿冒威而鋼及犀利士錠劑等偽藥後，在「思斯大藥局」販售予不特定人牟利，不僅對美商輝瑞公司及美商禮來公司之商譽造成損害，更足戕害使用者之身體健康，念及被告未有任何犯罪之前科紀錄，且被告尚需撫育2名年幼子女，其中1名子女未滿周歲，患有先天性心房心室傳導障礙，有戶籍謄本、全民健康保險重大傷病證明申請書、中華民國身心障礙手冊各1份附卷足參（見原審卷第165至168頁、本院卷第118－119頁），以致被告平日生活負荷不輕等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告尚無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑（本院卷第18頁），被告上訴後至本案審判時，雖仍未能與告訴人台灣輝瑞公司達成和解，然其已盡力尋求告訴人之諒解，因輝瑞公司要求被告必須具名對其上游貨源提出檢舉告發，否則不願意達成民事和解，此經告訴代理人 郭念慈 律師陳述在卷（本院卷第118－119頁），經本院審酌之，認此係另案追查之程序，與本案被告有無深切悔悟犯行而得到教訓並無關聯，本院認為被告經此偵審程序當知悔悟，無再犯之虞，所處之刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑四年，以啟自新。又按被告於行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，有關緩刑之規定，犯罪在新法施行前，新法施行後裁判，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑事庭會議紀錄）。
五、沒收部分:扣案如附表1、2所示之仿冒VIAGRA威而鋼、CIALIS錠劑，係被告所有，此據被告陳稱甚詳，且係供被告販賣偽藥所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至於附表
1、2之包裝盒、仿單、塑膠罐，均係仿冒美商輝瑞產品公司美商禮來ICOS公司商標之商品及提供於服務使用之文書，不問屬於犯人與否，應依商標法第83條規定併予宣告沒收，至於扣案之電腦列印銷售資料共11紙，係被告用以紀錄銷售仿冒威而鋼及仿冒犀利士藥品情形之文書資料，雖足以佐證被告確有販賣仿冒威而鋼及仿冒犀利士藥品事實之證據，但終究與被告明知偽藥而販賣之犯行，不具有直接關連性，爰不併予宣告沒收，亦此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，95年7月1日修正後藥事法第83條第1項，商標法第82條、第83條，修正後刑法第2條第1項、第74條第1項第1款、第55條、刑法第11條前段、第216條、第210條、第220條第1項、第38條第1項第2款、修正前第56條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國95年10月11日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年10月11日
書記 官白蘭 附錄本件論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
商標法第83條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條第1項（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
附表1：
┌──┬────────┬──────────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼──────────┼──────────┤│1│威而鋼（Viagra）│錠劑26顆，經送驗後，│送驗結果非美商輝瑞公│││錠劑│餘錠劑13顆。│ 司原廠 製造（見偵查卷│├──┼────────┼──────────┤第125至148頁）。││2│威而鋼包裝盒│包裝盒5盒，經送驗後│││││，餘包裝盒2盒。││├──┼────────┼──────────┤││3│威而鋼仿單│仿單4紙，送驗後，餘│││││3紙。││└──┴────────┴──────────┴──────────┘附表2：
┌──┬────────┬──────────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼──────────┼──────────┤│1│（Cialis）│5盒（含錠劑19顆），│送驗結果非美商禮來公││││經送驗後，餘包裝盒3│司原廠製造（見本院卷││││盒及錠劑9顆。│第56至91頁）。│├──┼────────┼──────────┼──────────┤│2│（Cialis）│1罐（含錠劑7顆及包│送驗結果非美商禮來公││││裝盒1個），經送驗後│司原廠製造（見本院第││││，錠劑剩餘4顆。│92至103頁）。│├──┼────────┼──────────┼──────────┤│3│Cialis仿單│6紙，送驗後，剩餘5│送驗結果非美商禮來公││││紙。│司原廠製造（見本院卷│││││第112頁）。│└──┴────────┴──────────┴──────────┘