裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第737號刑事判決
裁判日期：民國102年05月29日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第737號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告徐冬煌選任辯護人林萬生律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第102號中華民國102年4月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第1683號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致生水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地上之工作物，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○為址設南投縣○○鄉○○村○○路○○○○○號「清境天星渡假民宿」負責人，明知南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等3筆土地係中華民國所有，由財政部國有財產局管理，均經政府核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經土地所有權人同意，不得擅自占用或開發利用，竟意圖為自己不法利益，基於在公有山坡地內，非法占用、開發利用之犯意，於民國98年間，未經土地所有權人同意，擅自接續占用上開土地，並雇用不知情已成年之工人，在上開土地上興建鐵皮屋、空地停車場、石砌花台等工作物，以供民宿經營之用，占用、開發利用之面積合計503平方公尺（詳如附圖【即南投縣埔里地政事務所100年8月22日第240200號收件、複丈日期100年9月14日之土地複丈成果圖】編號A、B、C、D所示），惟尚未生致生水土流失之結果。
二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件以下所引用關於審判外之供述及書面等證據資料，未經檢察官、被告及其選任辯護人於本院言詞辯論終結前聲明異議，且依各該證據作成時之情形，並無違法不當或證據證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據亦屬適當，依上開規定，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱，核與證人 徐子昇 於警詢及偵查中之證述大致相符。此外，並有南投縣埔里地政事務所101年5月4日埔地二字第0000000000號函及所附100年8月22日第240200號收件、複丈日期100年9月14日之土地複丈成果圖○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地登記公務用謄本、行政院農業委員會水土保持局102年3月1日水保監字第0000000000號函及所附臺灣省政府85年3月6日（85）府農水字第12314號函公告、臺灣省政府69年2月6日（69）府農山字第120166號公告各1份、現場照片5張附卷可稽。
三、本案成立之罪名（含減輕事由）：
(一)按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在5％以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1項前段之罪，自該當於同條第4項之未遂犯；若謂凡未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，即當然已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護之結果，則該條第4項未遂犯之規定，無異形同具文，自不符立法之意旨（最高法院93年台上第3380號、94年度台上字第4073號、90年度台上字第4325號判決意旨參照）。查被告乙○○於○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上固有為設置上開工作物之行為，然依卷附現場照片所示，上開地號土地上地表尚屬平整，復無土壤裸露之情形，此有現場照片5張（見原審卷第16頁至第17頁）在卷可稽，被告上開所為應尚未致生水土流失之實害結果。被告係基於單一犯意而為占用、開發利用之行為，其前之占用行為，為其後之開發利用之階段行為，爰不另論罪。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項之非法開發（從事第8條第1項第2款之開發利用）致生水土流失未遂罪。又被告雇用不知情之工人，為上開興建鐵皮屋、空地停車場、石砌花台等占用、開發利用犯行，為間接正犯。被告所為雖同時符合山坡地保育利用條例第34條第4項、第1項之罪及刑法第320條第2項竊佔罪之要件，然水土保持法第32條第4項、第1項之罪，為山坡地保育利用條例第34條第4項、第1項之罪及刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定等情，已如上所述，是依特別法優於普通法之法規競合關係，僅論以水土保持法第32條第4項之非法開發致生水土流失未遂罪。又按侵害之法益相同，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理（最高法院86年台上字第3295號判例意旨可資參照）。被告於98年間陸續占用上開地號土地，並在其上興建鐵皮屋、空地停車場、石砌花台等工作物以供使用，其顯係基於單一犯意而接續為之，自屬接續犯，應論以如上述之包括一罪。至於檢察官起訴之事實，雖認被告自94年間起即占用上開土地並在其上為墾殖、開發之行為，惟公訴人並未舉證證明被告另有何擅自墾殖、開發行為，及本院認定之擅自占用時間即98年某日前即有擅自占用行為，此部分犯罪尚屬不能證明，因公訴意旨認被告此部分罪嫌與前開經論罪科刑部分具有單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
(二)被告雖已著手於犯罪行為之實施，惟尚未致生水土流失，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟(一)本件被告占用後並進而為開發利用之行為，原審以非法占用罪論處，尚有未洽；(二)被告係雇用不知情之工人，在上開占用之土地上為興建鐵皮屋、空地停車場、石砌花台等開發利用之犯行，為間接正犯，原審未及審認自有未洽；(三)檢察官上訴以：水土保持法之立法規範目的，主要係為保育水土資源、涵養水源、避免災害、促進土地合理利用、增進國民福祉等，此觀該法第1條第1項規定自明，故該法除保護林地週遭之人土地保持安全外，亦兼有涵養水源、國土保安、水土保持等國家、社會公益在內，本件被告對於影響水資源涵養之山坡地上工作物，則遲遲未進行拆除工作，以至於在本案言詞辯論終結時，仍繼續占用國有山坡地，而未完全將該處回復原狀，做好水土保持工作，可見被告眼中貪圖使用國有地之不法利益，不願承受拆除作業後所需承擔之各項支出，難認已具完全悔悟之心，是原審未考慮被告尚未將佔用國有土地之工作物除去，即逕宣告緩刑，雖另命被告支付公益捐10萬元，惟公益捐並無將占用工作物除去之效果，最終並無助於本件地表水土涵養功能之恢復，原審判決卻予以宣告緩刑，是原審判決未考量該法亦同時兼有保護國家、社會法益之目的，要求被告對工作物部分做出相當程度之回復或補償，容有未當等語。經核被告既仍未將占用、開發利用之工作物予以拆除，原審予以緩刑確有未當，且被告亦同意檢察官上訴撤銷其緩刑之宣告。是以，原審未審及上情而對被告為緩刑並附負擔之宣告自有未洽，檢察官以此為上訴理由，即有理由，且又有上開可議之處，原審判決即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
五、量刑之理由：爰審酌被告未經許可，逕自占用上開國有土地並予開發利用建造鐵皮屋、空地停車場、石砌花台等工作物以供其經營民宿之用，其行為雖未致生水土流失，惟對於山坡地水土資源之保育及水土保持之維護，仍有造成相當危害之可能，所為實屬不該，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，並已繳交占用之使用補償金、正與相關單位洽談如何取得土地使等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
六、沒收：按犯水土保持法第32條第1項之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，均沒收之，同法條第5項定有明文。又所謂工作物，係指於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施，如道路即屬之（最高法院97年度台上字第5312號判決意旨可資參照）。是如附圖編號A、B、C、D所示面積區塊內之工作物，尚未移除，而仍存在，業據被告自承在卷（參見原審卷第27頁），自應依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，水土保持法第32條第1項前段、第4項、第5項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年5月29日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國102年5月29日