裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年聲字第1898號刑事裁定
裁判日期：民國108年09月25日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定108年度聲字第1898號聲請人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官受刑人曹家正上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：108年度執聲字第808號），本院裁定如下：
主文曹家正因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人曹家正（下稱受刑人）因犯如附表所示之各罪，經本院先後判處如附表所示之罪刑，均經分別確定在案，上開數罪有刑法第50條第1項但書所列之情形，惟受刑人已請求應依刑法第53條、第51條第5款、第50條第2項規定定應執行刑，爰聲請定其應執行之刑等語。
二、按刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是以，合於數罪併罰之數罪，有刑法第50條第1項但書所列情形，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。次按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決同此意旨）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。
三、經查，受刑人前於民國107年間，因施用第二級、第一級毒品等案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以108年度訴字第49號判決分別判處有期徒刑6月、10月，受刑人不服提起上訴，經本院以108年度上訴字第882號判決駁回其上訴，其中施用第二級毒品部分，因不得再上訴因而確定（如附表編號1所示）；而施用第一級毒品部分，經受刑人再提起上訴後，經最高法院以108年度台上字第2474號判決認受刑人之上訴違背法律上程式，其上訴不合法為由，依刑事訴訟法第395條前段，自程序上予以駁回而確定（如附表編號2所示）。
四、復查，本件受刑人所犯如附表所示各罪，經本院分別判處如附表所示之刑，均經確定在案，有前揭判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。其中如附表編號1所示之部分，為得易科罰金、得易服社會勞動之罪；而如附表編號2所示之部分，則為不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，屬前開修正後刑法第50條第1項但書各款之情形。茲檢察官係依受刑人之請求而聲請定其應執行之刑，有詢問日期
108年9月5日之臺灣臺中地方檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表1份在卷足憑（見本聲請卷第9頁），本院依上開等規定審核後，認檢察官之本件聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號1所示之罪，雖已於108年7月3日因易科罰金執行完畢，然仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致影響受刑人權益，已如上述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國108年9月25日
刑事第九庭審判長法官姚勳昌
法官賴妙雲法官廖健男以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官洪鴻權中華民國108年9月25日附表：
┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑月6月│有期徒刑10月││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│107年9月4日│107年9月4日││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣臺中地方檢察署107│臺灣臺中地方檢察署107│││年度案號│年度毒偵字第5021號│年度毒偵字第5021號││├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣高等法院臺中分院│臺灣高等法院臺中分院│││後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│108年度上訴字第882號│108年度上訴字第882號│││實├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│108年5月23日│108年5月23日││├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣高等法院臺中分院│最高法院│││定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│108年度上訴字第882號│108年度台上字第2474號│││決├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│108年5月23日│108年8月1日││││確定日期││││├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科│得易科罰金│不得易科罰金│││罰金之案件│得易服社會勞動│不得易服社會勞動││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤││臺灣臺中地方檢察署108│臺灣臺中地方檢察署108│││備註│年度執字第9156號│年度執字第11663號││││（已執行完畢）│││└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘