裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1406號刑事判決
裁判日期：民國107年07月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1406號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告席文興選任辯護人林俊吉律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第440號，中華民國107年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第13160號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告席文興於民國103年4月間委託不知情之胞弟 席文泰 ，以新臺幣（下同）1萬元代價，以郵購之方式向高雄「所羅門」模型槍店，購得可擊發具有底火子彈之霰彈槍1枝（槍號：CAM14D000246），席文泰再於同月間某日，在桃園市○○區○○○路前之住處將霰彈槍交予被告放置於臺北市○○區○○路○○號4樓之2其自宅書房內， 嗣經警 於106年5月25日下午1時許持搜索票，前往席文泰位於桃園縣○○區○○街○○○巷○○弄○號搜索未果，復經席文泰協警前往席文興上開住處取出槍枝而查獲，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院分別著有40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可稽。又刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，從而刑法之故意自係指對於犯罪構成要件有所認識。而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所處罰之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，行為人主觀上對於所持有之槍枝係具有殺傷力之槍枝，須有認識之犯罪故意，始足認構成犯罪，先予敘明。
三、公訴人認被告席文興涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之改造霰彈槍罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人席文泰於警詢中之陳述、臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、蒐證照片2張、內政部警政署刑事警察局106年8月8日刑鑑字第1060053018號鑑定書1份，為其主要論據。
四、訊據被告席文興堅詞否認有何持有殺傷力改造槍枝犯行，辯稱：伊是在合法店家購買本件槍枝，購買後未做其他用途，僅置於家中當擺設，從未改造本件槍枝，亦未拆解過，故不知撞針已磨平。本件槍枝係因警政署改變見解，始開始查緝，其主觀上自始認為槍枝不具殺傷力等語。經查：
㈠被告於103年4月間委託不知情之證人即胞弟席文泰，以1萬
元代價，以郵購之方式向高雄「所羅門」模型槍店，購得可擊發具有底火子彈之霰彈槍1枝（槍號：CAM14D000246），證人席文泰再於同月間某日，在桃園市○○區○○○路前之住處將霰彈槍交予席文興放置於臺北市○○區○○路○○號4樓之2其自宅書房內，嗣經警於106年5月25日下午1時許持搜索票，前往證人席文泰位於桃園縣○○區○○街○○○巷○○弄○號搜索未果，旋由被告帶警前往其上開住處取出槍枝而查獲等情，業據被告於警詢、偵查及審理中所是認(見偵卷，第3頁至第5頁反面、第31頁至第32頁，原審卷第17頁至第19頁反面)，核與證人席文泰於警詢中之陳述相符(見偵卷第5頁至同頁反面)，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、臺灣桃園地方法院搜索票各1份、蒐證照片2張在卷可考(見偵卷第6頁至第19頁)，此部分首堪信為真實。
㈡本件槍枝經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法及性能檢
驗法鑑定，認係改造霰彈槍，其磨除撞針周圍之突起而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而認具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106年8月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見偵卷第40頁）。惟本院經傳喚證人即查獲本件之員警 羅翊 予到庭證稱：伊係屬於警局之查緝槍枝小組，平日會在網路上看有無人購買槍枝，大部分上班時間都是以此方式查緝不合法槍枝，因為這款APSCAM87
0號槍枝當初進口是合法的，可以在網路上販賣，但後來發現這款槍枝是有殺傷力的，有將進口商移送，所以開始查緝當初購買槍枝之人。當時查到這把槍有殺傷力時，有新聞報導，也有報導讓持有槍枝之人要繳回槍枝，但並沒有特別公告，伊不知道後來持有槍枝之人是否有看過關於這款槍枝之相關報導，但警方就是要把這款槍枝回收。而當初會移送被告是因為網路上看到席文泰（即被告弟弟）有購買這槍，所以去查緝，沒有接獲其他關於被告持有殺傷力槍枝之情資。席文泰當時除購買本件槍枝外，另有購買本款槍枝專用的槍托護木組、護木拆卸工具、專用彈殼等，本件槍枝之所以認定有殺傷力是因為賣家出售時就把該槍管貫通，有撞針，所以才會把賣家查辦，因為搜索查獲本件槍枝看到槍管貫通，有撞針所以送去鑑驗有無殺傷力。護木組等配件是類似護板查獲時已經裝在槍枝上面，只是改變槍枝外型，跟殺傷力無關。至於護木拆卸工具伊不知道是作何使用，查獲現場也沒看到，也不知道是否與槍枝殺傷力有無關係等語。（見本院卷第78-84頁）是堪認本件警方查辦被告僅係因被告在網路上購買此款槍枝，而非因被告前有特殊不法犯行或接獲其他情資之故。
㈢關於此款槍枝之有無殺傷力乙節，內政部警政署於104年11
月5日召集「研商CAM870型空氣散彈長槍管制會議」，出席人員有經濟部、財政部關務署、各縣市警察局、刑事警察局、警政署等單位，決議內容略以：「一、原廠CAM870型空氣散彈長槍非屬『槍砲彈藥刀械管制條例』第8條之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，惟該槍枝及子彈容易改造，本案應依個案認定，並請各警察機關就其製造、持有改造槍彈行為，依『槍砲彈藥刀械管制條例』第8條之規定予以查緝。二、請刑事警察局就業管認須管制進口之市售玩具槍枝特性，蒐集整合相關實務上案例，提供本署參與權責機關研訂玩具槍枝管制措施時之參考。」等語，有該會議紀錄在卷可考(見原審卷第37頁至第38頁)；暨內政部警政署於104年11月10日函示：「旨揭槍枝經申請進口後，依其原廠槍枝彈藥射擊並無殺傷力，惟如槍枝改造成可發射制式散彈或子彈經改造成適用旨揭槍枝之散彈並具殺傷力，為『槍砲彈藥刀械管制條例』管制範圍。」有該函示存卷可查(見原審卷第38頁反面)。此核與證人 羅翊予 證稱，原先此款槍枝係可以合法販賣，但後來發現槍管貫通，而警方將賣家查辦之證詞相符。是本件所應證明者應係被告於購買時是否知悉該槍枝有殺傷力不得購買。惟就員警羅翊予之證述，當初會將被告移送僅係因被告曾委託其弟在網路上購買此款槍枝，而在其住處搜獲此槍枝，又該槍枝經鑑驗係撞針磨除及擊發功能正常有殺傷力等情，然關於被告是否確知悉該槍係有殺傷力乙節，證人羅翊予係覆以：並不知道被告是否知悉該把槍枝已被查禁之訊息，其等只負責將槍枝回收等語，則已難認本件有何積極證據足認被告於購買之時已知悉該槍枝之賣方業已遭查辦，而明知該槍枝為有殺傷力之槍枝。
㈣關於本件槍枝已經改造有殺傷力乙節，警員羅翊予證述當初
會移送本款槍枝之賣方，係因賣方出賣之槍枝就已將槍管貫通、有撞針，槍枝有殺傷力等情，則本件槍枝有殺傷力是否係因被告改造之故，或被告購買之時業已為本件查獲之狀態，自亦需積極證據為證，惟本件除查獲槍枝外，並未再查獲其他改造工具，而被告與槍枝同時購買之護木組係置放在槍托與槍枝擊發部位無關，自難以據此認本件槍枝成為有殺傷力之狀態係因被告所為之故。又公訴人雖聲請傳喚鑑識中心人員查明槍枝貫通改造部分，及護木拆卸工具是否與殺傷力有關，並聲請傳喚席文泰以證明槍枝改造之前後狀況各節，惟據員警證述本款槍枝之所以列為警方查緝，即是因賣方出售之時已將槍管貫通，業如前述，鑑識中心人員顯難證明槍管係賣方或被告貫通；而護木部分屬槍托配件，亦如前述，顯與槍管、裝填底火或子彈部分之殺傷力無關，是「拆卸工具」既販售時已標名為「護木」拆卸工具，自亦難以被告購買該拆卸工具，遽推認其係為改造槍枝殺傷力所用。再證人席文泰係為被告購買此槍枝，購買之後即將槍枝交予被告；又席文泰稱被告係一正常上班族，買此把槍枝是為自己把玩，並不知該槍具有殺傷力，警方查獲槍枝即為其購買槍枝等語，有其警詢筆錄及訪談筆錄（見偵卷第5頁背面、第20頁）在卷可參，業已表明被告未曾變更槍枝狀態，是此部分所聲請調查證據業臻明瞭，均無再行調查之必要，併予說明。㈤本件員警既證稱當初搜索被告住處之目的係在回收槍枝，而
非確知被告犯有本罪，檢察官自應提出積極證據，諸如被告知悉槍枝賣家已經為警查獲之新聞報導，或知悉有關本款槍枝已列為禁止買賣相關資訊之事證，亦或經員警通知主動繳回槍枝，惟拒不繳回之事證，以證被告於購買本件槍枝時已知悉該槍枝為有殺傷力之槍枝，或有意加以持有等各情，方妥據為追訴被告持有殺傷力槍枝之犯行。而被告本不負證己無罪之義務，況由被告所提出之收藏模型槍枝照片中所示(見原審卷第23頁)之短槍約達15支、長槍約12支經員警初步檢測後，認均不具殺傷力，足見被告確係為模型槍枝之收藏家，又員警於被告住處亦無查扣可供發射之具有殺傷力子彈，均核與被告辯稱上網購買本件槍枝係為玩賞之用相符。
五、原審諭知被告無罪之判決，理由構成雖與本院稍有歧異，經核尚無違誤。本件上訴意旨仍以：被告係一改造槍枝模型之收藏家，故應具有槍枝之專業知識，應知悉本件槍枝有殺傷力，並推認其有能力改裝槍枝，又被告應提出原廠合法進口之資料，且被告自承有改造槍托，故本件槍枝成為有殺傷力之狀態應與被告有關等語，惟員警羅翊予於本院審理時證稱：雖然看到槍管貫通，有撞針，但要送去鑑驗才知道是否確有殺傷力等語（見本院卷第84頁），是顯難以目測即知悉槍枝是否有殺傷力，而卷內亦乏被告將此槍枝試射，而知悉是否有殺傷力之事證。又以本款模型槍枝最初確係可加以販售，之後發覺賣方初始販售之槍枝即有殺傷力之虞，後始為警方全面查緝回收各節，自難僅憑被告曾在網路上購買此款槍枝即認其知悉該槍枝有殺傷力。而卷內均無事證足認被告於購買時知悉，並執意持有本件具有殺傷力之槍枝，自難認被告該當前揭罪責。公訴人指摘原判決不當而提起上訴，惟公訴人起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，均如前述。公訴人上訴意旨，並未提出新事證僅就原審採證之職權行使再為爭執，核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李彥霖提起公訴，檢察官顧仁彧提起上訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國107年7月17日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應依刑事妥速審判法第9條之規定，於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官賴資旻中華民國107年7月18日