裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上字第59號民事判決
裁判日期：民國104年06月17日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度上字第59號上訴人即附帶被上訴人ＯＯ木業有限公司法定代理人甲ＯＯ訴訟代理人 黃健弘 律師被上訴人即附帶上訴人ＯＯ營造有限公司法定代理人乙ＯＯ訴訟代理人 李婉華 律師複代理人 李煌典 上列當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於民國103年11月21日臺灣彰化地方法院102年度訴字第891號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，被上訴人提起附帶上訴，經本院於民國104年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人之上訴及擴張之訴均駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第二審上訴及擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔，附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按於二審訴訟程序為訴之變更或追加，非得他造之同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
此觀民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第l項規定自明。本件上訴人即附帶被上訴人ＯＯ木業有限公司（下稱上訴人）提起上訴時原聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人即附帶上訴人ＯＯ營造有限公司（下稱被上訴人）應再給付上訴人新臺幣（下同）150萬1,563元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於本院準備程序中擴張上訴聲明為：被上訴人應再給付上訴人226萬6,944元及前述之利息（見本院卷第48頁、51至55頁）。核屬擴張應受判決事項之聲明，被上訴人雖不同意上訴人所為擴張之訴，惟稽諸前開規定，仍應准許。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：被上訴人向伊購買柳杉（下稱系爭木材），於民國（下同）102年5月14日簽訂木材買賣契約，約定每台才防腐以42元計算，製才品台才製品32元，並以實際總量交易，依被上訴人提供尺寸數量為準。嗣被上訴人再就柳杉含防腐及不含防腐二項施工以每才各42元及32元委由伊施作，並簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約）。然依行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）就「八卦山保安林地水患治理第五期整治工程」（下稱系爭整治工程）結算之木材數量計算，被上訴人應給付伊價款292萬2,898元。又被上訴人除原訂購之系爭木材外， 嗣尚 追加訂購下列木材：①第一工區因被上訴人原訂購之尺寸錯誤，以致短料換長料部分，共1萬8,449才（計算式：60×2×153.74＝18,449才），價款計77萬4,858元（計算式：18,449×42＝774,858元）。②第一工區因原設計圖之設計木材米數不足，事後追加之木材，共1,488才，價款計7萬7,448元（計算式：1,844×42＝77,448元）。③第二工區因颱風流掉而重新叫料之木材，共2,849才（計算式：175×1/3×48.84＝2,849才），價款計9萬1,168元（計算式：2,849×32＝91,168元）。以上金額共386萬6,372元。依系爭合約備註欄第2點上項單價加值型營業稅外加百分之5，則被上訴人應給付伊之總金額為405萬9,691元，扣除被上訴人已付之224萬7,330元，尚欠181萬2,361元（見原審卷第二宗第94頁反面至第98頁反面），爰依買賣契約關係及民法第367條、第203條及第233條第1項規定，請求被上訴人給付買賣價金及利息等情（上訴人於原審追加不當得利部分，業經原審判決駁回其追加）。並聲明：（一）被上訴人應給付上訴人181萬2,361元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人部分勝訴之判決，判命被上訴人應給付上訴人31萬0,798元，及自102年11月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並就其勝訴部分，為准許假執行及供擔保後免為假執行之宣告。另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，並為訴之擴張（擴張聲明請求金額為76萬5,381元）。被上訴人則提起附帶上訴。上訴人之上訴及擴張聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人再給付上訴人226萬6,944元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。附帶上訴之答辯聲明：上訴駁回。併稱：
（一）被上訴人除原訂購之系爭木材外，尚追加訂購下列木材：
１、第一工區中，因被上訴人原訂購之尺寸錯誤，以致短料換長料部份：
此由證人丙ＯＯ證稱：「（問：你剛剛所述，沒有按圖施工及米數不足、短料換長料，請問這是第幾工區的？）這都是第一工區的。（問：短料換長料的情形，是否可詳述？）林務局說木材的長度必須以1米為單位，不足1米的要換掉。有換掉的是左右兩邊各60米，這些相片是在工程的現場所拍攝的。」（見原審卷第二宗第8頁反面）、「（問：照片中1、3、4、7、9、11、12、13、14是否是被告《即被上訴人，以下引用原審筆錄記載者，均同》以不足1米的木料施作後，然後拆掉重做的情形？）對。（問：你當時在尚未施作的時候或剛施作的時候，你有無向蕭主任反應應用長料？）因我認為長料施作比較快，所以我有向蕭主任反應過。（問：蕭主任當時如何回答？）我問蕭主任：是否有問林務局短料可以用嗎？蕭主任回答我說：有問，可以使用。（問：被告將不足1米的木料換掉重新施作，所需木料有無再向原告《即上訴人，以下引用原審筆錄記載者，均同》追加訂購？）有，數量有增加，但增加多少我不知道。因我簽收以後蕭主任就把單子收走了。」（見原審卷第二宗第29頁及反面）、「（問：請問證人這是那個工區的圖？（提示林務局圖號B-8、張號10/29）這是第一工區的圖。（問：上面每m數量及木料小計（材）153.74，是否就是代表每m153.74材？）是。」（見原審卷第二宗第55頁）等語，即足證之。又依上開證詞及第一工區圖號B-8、張號10/29之圖說可知，不足1米而以短料換長料之才數，計18,449才（計算式：60×2×153.74＝18,449才）（防腐木材）。
２、原設計圖之設計木材米數不足，事後追加之木材部分：此由證人丙ＯＯ證稱：「（問：你剛剛所述，米數不足的部分，是否就是林務局檢送給法院圖號B-1、張號是3/29？是的。這是轉彎處要連接到製霸座的地方。」（見原審卷第二宗第8頁反面）、「（問：編號2照片所示情形，是否即為林務局檢送法院圖號B-1、3/29設計圖中轉彎處要連接製霸座，木料不足須追加之部分？按照原來的設計圖只到那裡，木料就不足了，蕭主任當時跟我說要我先作，然後他會向林務局申請，後來蕭主任跟我說林務局不給他申請，蕭主任跟我說雖然他有申請但沒有申請到這筆款項，這筆款項是1,844才乘以28元單價。（問：這1,844才的部分是否是被告向原告追加購買的？）是的。（問：28元的單價是你跟被告承攬施作的單價？）是的。」等語（見原審卷第二宗第54頁反面），亦足證之。且此部份追加數量為1,844才（防腐木材）。
３、第二工區因颱風流掉而重新叫料之木材部份：此由證人丙ＯＯ證稱：「（問：你剛剛所述，就系爭工程因上開原因而增加施作的長度，你是否知道？）因颱風而流掉的是第二工區，全部被淹了，但挖掉重做的應該有3分之1。」（見原審卷第二宗第8頁及反面）、「（問：請問證人這是那個工區的圖？（提示林務局圖號B-15、張號17/29）這是第二工區的圖。（問：上面每ｍ數量及木料小計（材）48.84，是否就是代表每ｍ48.84材？）是。」等語（見原審卷第二宗第55頁），亦足證之。又該區新設木製堆積式擋土牆總長175公尺，每ｍ48.84才，挖掉重做有3分之1，則被上訴人向伊追加訂購之才數為2,849才（計算式：175×1/3×48.84＝2,849才）（未防腐木材）。
（二）兩造約定結算之木材數量應以伊實際供應之數量為準，而非以系爭整治工程之結算數量為準：
１、被上訴人除原訂購之系爭木材外，尚追加訂購其他木材，此業經證人丙ＯＯ證述明確，已如上述，則被上訴人向伊訂購之木材數量與系爭整治工程結算驗收之數量，顯不可能相同。原審逕以系爭整治工程結算之數量作為兩造交易之木材數量，顯有違誤。
２、況伊以丙ＯＯ前開證詞推算被上訴人追加訂購之防腐木材數量為20,293才（計算式：18,449＋1,844＝20,293才），加計系爭工程結算之數量防腐木材為68,629才，總計88,922才（計算式：68,629＋20,293＝88,922才）；追加訂購之未防腐木材數量為2,849才，加計系爭整治工程結算之數量為1,265才，總計4,114才（計算式：2,849＋1,265＝4,114才）。此與被上訴人實際向伊訂購之木材數量：
①未刨圓、防腐之木材：3,960才。②加工後之防腐木材，88,823才（包括委託協聖公司施作ＡＣＱ防腐處理之木材：83,836才。委託正昌公司刨圓加工並施作ＡＣＱ防腐處理之木材：6,649.43才，此為加工前之數量，換算加工後之數量約為4,987才。），數量大致相同，益徵被上訴人除原訂購之系爭木材外，確有追加上述之木材。至被上訴人辯稱證人丙ＯＯ之證詞不足採云云，惟證人丙ＯＯ係被上訴人之承包商，自無偏袒伊而為不實證述之可能，自非不可採。
（三）兩造約定結算之木材數量，應以「加工前」之木材數量計算：
被上訴人向伊訂購之原木係屬不規則型，需經刨圓鋸製部份木材，才能使木材成為頭尾直徑相同之圓木，故木材數量會有相當之損耗，伊自無可能與被上訴人約定以加工後之木材計量，且伊除部份木材係自行刨圓外，部份木材係委託正昌公司進行刨圓，而正昌公司施作刨圓、防腐之木材單價每才高達46元，高於伊出售予被上訴人防腐木材之單價每才42元，伊自無可能做賠本生意。況正昌公司為伊加工之價格亦係依加工前之數量計價。故兩造自無可能係約定依「加工後」之木材數量計算。
（四）被上訴人應給付之金額：伊實際供應被上訴人之木材數量為：①未刨圓、防腐之木材：3,960材。②委託協聖公司施作ＡＣＱ防腐處理之木材：83,836才。此係加工後之數量。換算加工前之數量約為105,000～120,000才，以中間數量112,500才計。③委託正昌公司刨圓加工並施作ＡＣＱ防腐處理之木材：6,64
9.43才，此係加工前之數量。加工後之數量約為4,987才。據此，被上訴人應給付木材之價款為：500萬4,276元【計算式：﹝3,960才×32元﹞＋﹝（6,649.43才+112,500才）×42元﹞＝5,004,276元】。加計運費185,566元【185,566元（3,960才+83,836才+4,987才）×2元＝185,566元】，被上訴人共應給付518萬9,842元。扣除已給付之261萬2,100元，及原審所命給付之31萬0,798元，被上訴人尚欠226萬6,944元。
（五）被上訴人遭南投林管處扣罰之違約金，不應由伊承擔，被上訴人以之主張抵銷，顯無理由：
伊係因與被上訴人就系爭木材材積計算方式有爭議，致被上訴人每期給付予伊之價款有大幅差額，伊乃行使同時履行行抗辯權，暫停供貨，此有伊寄予被上訴人之公文及存證信函可證之，故依民法第264條第1項規定及最高法院86年度台上字第1151號判決，伊自無遲延責任可言。況由證人丙ＯＯ於原審之證述可知，系爭整治工程遲延係因被上訴人施作水泥柱及木製護岸施作錯誤所致，並非因伊供貨遲延所致，顯非可歸責於伊。是依民法第230條規定，被上訴人請求伊賠償其遭業主扣罰之違約金，顯無理由。
三、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：（一）原判決不利附帶上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。（三）擴張之訴駁回。併稱：
（一）伊否認有追加訂購下列木材：
１、第一工區因伊原訂購之木材尺寸錯誤，以致事後須以短料換長料部分：
（1）由證人 魏燈鑄 之證述可知，伊當初有將系爭整治工程之設計圖給上訴人，並要求上訴人須提供符合系爭整治工程契約規範標準之木材，是上訴人顯知悉系爭整治工程之木材規格，自無可能發生伊訂購木材尺寸錯誤，以致事後須以短料換長料之情事。本件實係上訴人原本以剩餘料拼接成長料，不符合系爭整治工程契約規範標準，業主表示不合格，上訴人才拿完整的長料來。故此部分伊自無支付款項之問題。
（2）且上訴人係以證人丙ＯＯ之證詞為據，主張伊因短料換長料而追加訂購木材18,449才云云，惟由證人丙ＯＯ之證詞可知，其並不知道因短料換長料之木材數量為何，且竣工圖（第一工區圖號B-8、張號10/29）僅係標示木製階段護岸之竣工數量及規格，並未記載伊有向上訴人追加訂購木材數量乙情，且該竣工圖所載數量亦已計入南投林管處之結算數量，故上訴人稱依證人丙ＯＯ之證言及上開竣工圖，自行計算出數量18,449才，且自行依防腐木材價格42元計算出伊追加訂購之木材價款為77萬4,858元云云，顯不足採。
２、因原設計圖設計木材米數不足，事後追加之木材部份：系爭工程之所有木材材數，於南投林管處驗收結算時，均已計入，此由南投林管處103年3月12日投治字第0000000000號函文所附之系爭工程之柳杉木材材數數量統計總表，記載柳杉（含防腐）共計為68,629材、柳杉（未含防腐）共計為1,265材，即可得知，故自無可能有原設計木料不足，須追加而未計入該數量統計總表之情事。況證人丙ＯＯ原本證稱米數有增加多少數量並不清楚，嗣改稱因木料不足須追加，而伊向上訴人追加購買1,844才，並稱資料有先給上訴人看過，且有與上訴人討論過才來開庭等語，足見證詞顯有不實，尚非足可採。
３、第二工區因颱風流掉而重新叫料之木材部份：第二工區因颱風流掉之木材，伊全數撿回後，委託證人丙ＯＯ再為施工，故伊並未加購木材，木材數量並未增加。上訴人雖以證人證人丙ＯＯ之證詞為據，主張伊有重新叫料云云，惟由證人丙ＯＯ所述可知，其對颱風流掉木材之情形並不清楚，是其所稱「因颱風而流掉的是第二工區，全部被淹了」並非事實。而其所謂「但挖掉重做的應該有
3分之1」應是指其再次施工之部分，而非指追加訂購之木材數量。又竣工圖（圖號B-15、張號17/29）僅係標示竣工數量及規格，並未記載伊追加訂購木材數量乙事，且竣工圖所載數量已計入南投林管處之結算數量中，故上訴人稱依證人丙ＯＯ之證言及上開竣工圖，自行以計算式計算出數量2,849才，且自行依防腐木材價格32元計算出伊追加訂購之木材價款為9萬1,168元云云，亦非可採。
（二）兩造約定木材之結算數量，係以系爭整治工程之結算數量為準，並非以上訴人實際供應之木材數量為準：
伊係因承攬系爭整治工程須使用木材製作木製節制壩、木製護岸、木製擋土牆等工項，始向上訴人購買木材用以施作上開工程，而依系爭工程契約書詳細價目表所示「木材材料，柳杉（含加工及運費）」為70,754才，此為南投林管處預估之契約數量，故伊係先以此木材數量為基準與上訴人訂約，並預付3成訂金給上訴人，此由證人魏燈鑄證述即可證之，足見兩造約定木材之結算數量，應係以系爭工程結算之數量為準。況依系爭合約書備註第1點、第6點、第8點亦可知，上訴人須提供符合系爭整治工程契約規範標準之木材，且每批木材材料進場前須經業主檢驗合格，伊始支付款項，計價數量先以系爭整治工程契約數量進行計價，最後以南投林管處認可之實作數量結算，此由證人魏燈鑄之證述，亦可得知之。由此益徵兩造約定木材之結算數量確為系爭整治工程之結算數量。就此，原審亦為相同之認定。
（三）縱認兩造係約定以上訴人實際供應之木材數量為結算數量，惟上訴人主張伊應給付之總價款為518萬9,842元，自應就伊有訂購相當該等金額之木材數量及上訴人確有出貨等情，負舉證責任。然上訴人並未具體說明伊訂購多少木材數量，何時訂購？用於第一工區或第二工區？有防腐、無防腐之木材數量各為何？亦未說明其已出貨之木材數量為何？何時出貨？第一工區、第二工區各出貨多少？有防腐及無防腐之木材數量為何？有無經伊簽收？等情，且亦未提出訂購單、出貨單、簽收單等件相佐，是其主張，亦非可採。
（四）伊向上訴人購買之木材係「已加工過之木材」：原判決書兩造不爭執事項第1點已列明，伊於101年5月間向南投林管處承攬系爭整治工程，於該整治工程使用之木材，均係向上訴人所購買，並於101年5月19日簽訂系爭合約，且約定木材材料，柳杉（防腐）每才42元、柳杉（未含防腐）每才32元，足見兩造並非約定購買「未加工之原木」，且系爭合約書亦載明「木材材料，柳杉（含防腐）每才單價42元」、「木材材料，柳杉（未含防腐）每才單價32元」。再由系爭合約備註第1點、第6點、第10點約定，亦可知伊向上訴人購買的是符合系爭整治工程契約規範標準之木材（即已加工過之木材），每批木材材料係直接由上訴人運到工地現場，且每批木材材料進場前，均須經業主檢驗合格，故伊所訂購的絕非「未加工之原木」。況伊每期給付之木材價款，亦係以「已加工過之木材」數量計價，且上訴人亦已收訖該價款，益徵兩造約定購買的確實是「已加工過之木材」。
（五）又上訴人已自認伊已給付261萬2,100元，則該部分即應扣除。另系爭合約並無關於「運費」之約定，故上訴人主張須另加計運費18萬5,566元云云，顯非有據。
（六）上訴人應賠償伊遭南投林管區扣罰之違約金，且伊以該違約金債權就原判決命伊應給付上訴人之價款31萬0,798元，主張抵銷：
１、第一工區部分，因上訴人遲延出貨，伊先後於101年10月19日、同年10月30日、同年11月8日發函催請上訴人出貨，並載明如伊逾期遭受業主罰款，應由上訴人全責之意旨，惟上訴人遲至101年12月15日才全數出貨完畢，已逾期58天，故系爭整治工程逾期完工，顯係因可歸責於上訴人遲延出貨之事由所致。故伊因此遭業主依系爭整治工程契約第17條第1項約定，扣罰逾期違約金61萬5,443元，自得請求上訴人賠償。又原判決命伊給付上訴人工程款31萬0,79
8元，伊以上開違約金債權主張抵銷。抵銷之後，伊自無須再給付上訴人任何款項。
２、又系爭整治工程總計遲延完工87天，其中因上訴人遲延交貨而影響之遲延完工天數為58天，但原審未詳查，即逕依證人丙ＯＯ之證詞，率認系爭整治工程遲延完工之原因，全部都可歸責於伊，顯有違誤。蓋伊僅係委託證人丙ＯＯ為木材施工（木工）部份，證人丙ＯＯ係伊之小包，並非業主或監工，是其對於系爭工程遲延完工之原因所為陳述，僅係其個人意見，並非事實。況縱認證人丙ＯＯ之證詞為真，但其證詞籠統，並未說明係因伊之何種因素而遲延哪一工區之進度、遲延天數為何等情，是其證詞，實不足為認定系爭整治工程遲延87天均可歸責於伊之證明，原審所認，顯有違誤。
３、上訴人另主張其係因與伊就系爭木材材積計算方式有爭議，致伊每期給付予上訴人之價款有大幅差額，上訴人乃行使同時履行抗辯權，暫停供貨云云，並非事實。蓋上訴人每期向伊請款所開立之統一發票金額，於扣除10％保留款後，與伊每期給付之木材價款，均相符合，且上訴人已將每一期的木材價款領走，故並無伊每期給付予上訴人之價款有大幅差額之情形，上訴人主張同時履行抗辯權，顯非有據。
四、兩造於原審不爭執事項：
（一）被上訴人於101年5月向南投林管處承攬系爭工程，於該工程使用之木材，均係向上訴人所購買，並於101年5月19日簽訂系爭合約（工程承攬合約），且約定木材材料，柳杉（防腐）每才42元、柳杉（未含防腐）每才32元。
（二）系爭整治工程於102年3月4日竣工，逾期87日曆天，被上訴人遭南投林管處課處違約金92萬3,165元。
五、本件爭點：
（一）被上訴人訂購之木材數量為何？
１、除原訂購之系爭木材外，是否有追加訂購之情形？
２、兩造約定結算木材之數量，應以上訴人實際供應之數量為準，抑或以系爭工程結算之數量為據？
３、兩造約定結算木材之數量，應以加工前之木材數量為準，抑或以加工後之木材數量計算？
（二）上訴人請求被上訴人另給付運費，是否有理由？
（三）附帶上訴部分：
１、被上訴人請求上訴人賠償其遭業主扣罰之違約金61萬5,443元，是否有理由？
２、倘有理由，被上訴人以該違約金債權，與原判決所命應給付上訴人之價款31萬0,798元，主張抵銷，是否有理由？
六、得心證之理由：
（一）上訴人主張：被上訴人因系爭整治工程向其購買木材，尚積欠上開貨款未給付等事實，業經其提出系爭合約（工程承攬合約書）、木材買賣契約書、統一發票為證（見原審卷第一宗第5至11頁）；被上訴人雖自認其因承攬系爭整治工程，向上訴人購買木材之事實，然否認有積欠貨款（即使有尚欠之貨款，亦因被上訴人行使抵銷而不存在）之事實，並以前揭情詞置辯，是本件兩造之主要爭點在於：
（一）被上訴人訂購之木材數量為何？１、除原訂購之系爭木材外，是否有追加訂購之情形？２、兩造約定結算木材之數量，應以上訴人實際供應之數量為準，抑或以系爭工程結算之數量為據？３、兩造約定結算木材之數量，應以加工前之木材數量為準，抑或以加工後之木材數量計算？（二）上訴人請求被上訴人另給付運費，是否有理由？
（三）附帶上訴部分：１、被上訴人請求上訴人賠償其遭業主扣罰之違約金61萬5,443元，是否有理由？２、倘有理由，被上訴人以該違約金債權，與原判決所命應給付上訴人之價款31萬0,798元，主張抵銷，是否有理由？等節。
（二）關於被上訴人訂購之木材數量為何部分：
１、上訴人主張：被上訴人向其購買之木材數量，應以其所提出之「木材買賣契約書」為依據等情，惟被上訴人辯稱其未與上訴人簽訂該木材買賣契約，伊向上訴人購買之木材數量應以系爭合約為據等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條定有明文。經查，上訴人所提出之木材買賣契約書（見原審卷第一宗第5至8頁），雖經詳列合約內容及兩造之公司名稱等資訊，惟依常理，雙方於簽訂契約，應會於契約上簽名或蓋章，然查上訴人所提之木材買賣契約書僅有打字印刷內容，並無雙方之簽名或蓋章，是上訴人主張雙方經合意簽訂該木材買賣契約等情，就該事實應負舉證責任，惟上訴人並未提出其他事證以實其說，自難以此認定兩造間就木材買賣係以木材買賣契約為依據。而被上訴人抗辯應以系爭合約為依據，並參以上訴人所提出之系爭合約（見原審卷第一宗第9頁），業經兩造蓋印公司大、小章，足認兩造就該系爭承攬合約已達成合意，被上訴人此部分抗辯，應可採信。
２、兩造間交易雖以系爭合約為依據，惟上開系爭合約亦未載明木材之交易數量，僅約定防腐材、未防腐材之單價。然依系爭合約備註第8點約定「計價數量以合約數量為依據進行計價。」，上開之約定書所謂之合約，應係指被上訴人與南投林管處就系爭整治工程所需之木材數量所為之約定，因兩造間之木材交易係因被上訴人承攬系爭整治工程而來；又於工程進行中，木材使用之數量可能有增減之情，故須待竣工後始知確定之數量，故有約定以實作數量結算，並載明於系爭合約中，是應以系爭整治工程認定之結算數量，即以南投林管處103年3月12日投治字第0000000000號函復原審所附之統計總表柳杉（防腐材）68,629才、柳杉（未防腐）1,265才為計算（即系爭整治工程於第一工區共使用防腐杉48,789才，第二工區使用柳杉共21,105才，其中19,840才為防腐杉，其餘1,265才為未防腐柳杉），始符合契約約定。本件木材使用數量於系爭整治工程合約書約定70,754才，於竣工後，經南投林管處確認使用之木材數量為防腐杉68,629才、未防腐杉1,265才（總數68,694才－防腐杉68,698才＝1,265才），並經南投林管處提出工程契約及驗收證明書在卷可憑（見原審卷第一宗第44至191頁，第213至222頁），可堪認定。
３、上訴人復主張：被上訴人尚有因短料換長料、原設計圖米數不足或因颱風流掉而重新向上訴人訂貨云云，並於原審聲請傳訊證人丙ＯＯ作證。經查，證人丙ＯＯ固曾於原審時證稱：「（問：是否知道被告承攬系爭工程總共向原告購買多少數量的木材？）以材數計算的我都知道，但增加的部分，例如被流掉或是米數有增加的、短料換長料這些數量我不清楚。」、「（問：被告公司向原告到底買了多少木材？價值多少？你是否知道？）價格及原告被告之間的買賣我不知道，材數我清楚，『但是做工的我就不清楚』，材數是7萬材。就是開始簽約的部分。」（見原審卷第二宗第8頁）、「（問：被告將不足1米的木料換掉重新施作，所需木料有無再向原告追加訂購？）有，數量有增加，但增加多少我不知道。」（見原審卷第二宗第29頁反面）、「問：被告因上開木製護岸施作歪斜以致須拆除重做之情形，遭拆除之木料是否均已毀損而需重新再向原告追加訂購？）有，但是對於追加訂購的數目不清楚。」、「（問：上次法官請你今日帶來的資料，是否有帶來？）有，上面劃螢光筆的部分就是追加的部分。」、「（問：你今天庭呈的資料，畫螢光筆的部分是不是你用材數為單位跟被告承攬的？是不是不包含你之前講的被告做歪、短料換長料、因颱風流掉的情形？）不包含這三種情況。」、「（問：你今天庭呈的資料是否先給原告看過或是有與原告討論過？）是，有給原告看過，及與原告討論過才來開庭。」（見原審卷第二宗第55、56頁）各等語，可認證人丙ＯＯ對於系爭整治工程進行中，被上訴人因長料換短料、原設計圖錯誤或因颱風流掉而追加訂料等詳細數量，並不清楚，其後於原審103年5月6日言詞辯論期日改證稱：被上訴人追加1,844才云云，並當庭提出兩張以螢光筆標示之附表，且表示該資料經上訴人看過，且與上訴人討論過才開庭云云，則證人丙ＯＯ改稱被上訴人追加1,844才之證詞，尚難採信，況縱被上訴人有追加訂購之情，惟證人丙ＯＯ亦表示其所提供之附表資料亦不含上述三種情形，此與上訴人主張之情形亦不相符，自難認被上訴人有因上開三種情形而追加訂購木材之情，又縱認兩造係約定以上訴人實際供應之木材數量為結算數量，惟上訴人主張伊應給付之總價款為518萬9,842元，自應就伊有訂購相當該等金額之木材數量及上訴人確有出貨等情，負舉證責任。然上訴人並未具體說明伊訂購多少木材數量，何時訂購？用於第一工區或第二工區？有防腐、無防腐之木材數量各為何？亦未說明其已出貨之木材數量為何？何時出貨？第一工區、第二工區各出貨多少？有防腐及無防腐之木材數量為何？有無經伊簽收？等情，且亦未提出訂購單、出貨單、簽收單等件相佐，是上訴人之主張，亦非可採。
４、上訴人於原審係主張：本件係以實際供應之木材數量為結算云云（業經本院認定如前述），甚至於本院復改其主張：被上訴人係向上訴人購買未加工前之原木，自應以此數量為準，並應計付運費云云。此既為被上訴人所否認，自應由上訴人就此有利於己之事項負舉證責任。經查，上訴人於起訴狀內載：被上訴人於101年5月間向南投林管處承攬系爭整治工程，於該整治工程使用之木材，均係向上訴人所購買，並於101年5月19日簽訂系爭合約，且約定木材材料，柳杉（防腐）每才42元、柳杉（未含防腐）每才32元等情（見原審卷第一宗第3頁反面），足見兩造並非約定購買「未加工之原木」，且系爭合約書亦載明「木材材料，柳杉（含防腐）每才單價42元」、「木材材料，柳杉（未含防腐）每才單價32元」。再由系爭合約備註第1點、第6點、第10點約定，亦可知被上訴人向上訴人購買的是符合系爭整治工程契約規範標準之木材（即已加工過之木材），每批木材材料係直接由上訴人運到工地現場，且每批木材材料進場前，均須經業主檢驗合格，故被上訴人所訂購的絕非「未加工之原木」，況伊每期給付之木材價款，亦係以「已加工過之木材」數量計價，且上訴人亦已收訖該價款，益徵兩造約定購買的確實是「已加工過之木材」。又觀之上訴人於本院為擴張之訴始主張：被上訴人係向上訴人購買未加工前之原木，自應以此數量為準，並應計付運費云云。若此係實際情形，就上訴人而言是極其明確之事實，何以上訴人未曾於原審就此事實有所主張？可見上訴人此一主張是否屬實，誠屬有疑。且觀之被上訴人所購買之木材係大量規格化的系爭整治工程用之木材，並以防腐處理與否而異其價格，於被上訴人而言，實不需要以購買加工前之原木，再委諸上訴人刨圓等處理之必要，此不若吾人以客製化數量較少之桌椅傢俱等，選採不同之原木予以裁切定製者，特別注重木材之紋路、是否含有樹皮邊材、寬度及厚度等各種不同要求，而由顧客特別挑選原木，再予客製化裁切及刨光等處理者，有所不同，是上訴人此一主張，顯有違常情，況上訴人就其加工前之原木數量，於加工後是否悉數交付被上訴人一節，亦有疑義，故上訴人此一主張，不足採信。
（三）上訴人又主張：本件尚須另加計運費18萬5,566元云云，此為被上訴人所否認，經查，系爭合約並無關於「運費」之約定，故上訴人主張須另加計運費18萬5,566元云云，顯非有據。
（四）兩造間之買賣數量應以防腐杉68,629才、未防腐杉1,265才為準，已見前述，據此計算，共計買賣價金應為292萬2,898元【計算式：（68,629×42）＋（1,265×32）＝2,922,898元】。兩造對於被上訴人已支付之價金為261萬2,100元一節並未爭執（見本院卷第113頁），則被上訴人向上訴人購買木材之價款共為292萬2,898元，扣除被上訴人已給付上訴人261萬2,100元後，尚餘31萬0,798元未給付予上訴人，則上訴人依買賣之法律關係，請求被上訴人給付31萬0,798元，及自起訴狀繕本送達（被上訴人係於102年10月14日收受。見原審卷第一宗第14頁）翌日即102年10月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，於法有據，應予准許。其逾此金額所為之其餘請求，為無理由，應予駁回。
（五）至於被上訴人主張：其遭南投林管處課處違約金92萬3,165元部分，得否與上訴人之前揭貨款主張抵銷部分：
按兩造系爭合約備註第7點「若乙方（即上訴人，下同）未履行契約內之規定，造成甲方（即被上訴人）之損失皆由乙方負賠償責任。」。被上訴人主張係因上訴人供料遲延，導致被上訴人進度落後，以至於延誤工期云云，係以其提出埔心郵局101年10月30日存證號碼110號、101年11月8日存證號碼113之存證信函為證（見原審卷第二宗第129至134頁），惟上訴人否認其應負遲延責任，並以前詞置辯。經查，証人丙ＯＯ於原審時證稱：伊向上訴人叫料後，曾因雙方金錢問題，而拖延12天。且編號10照片所示情形，係被上訴人施作時未按圖施工，將系爭工程中之木製護岸施作歪斜，以致須拆除重做，編號6照片所示水泥柱有施作錯誤之情，被上訴人因上開水泥柱施作錯誤及木製護岸施作歪斜以致須拆除重做之情形，亦延誤系爭工程之施工等語在卷（見原審卷第二宗第28頁反面、第54頁反面至第55頁反面），此顯係可歸責於被上訴人之事由而遲延工程，尚難歸責於上訴人，況影響工程進度之因素甚多，除人為因素（例如施工錯誤等）外，尚有天候因素（例如本件有颱風之情等），被上訴人提出之上開信函為其單方面所製作，尚難即認被上訴人之逾期責任，完全應由上訴人負責，此外被上訴人並未舉證證明上訴人遲延交貨係與被上訴人逾期完工有因果關係，故被上訴人主張就其遭業主課罰違約金61萬5,443元予以抵銷云云，尚無理由。
（六）綜上所述，上訴人依買賣之法律關係，請求被上訴人給付31萬0,798元，及自102年10月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，於法有據，應予准許。上訴人逾此金額所為之其餘請求，為無理由，應予駁回。原審就上訴人上開應准許部分，為上訴人勝訴判決，並依職權宣告假執行，並依被上訴人之聲請命供擔保宣告免為假執行，暨駁回上訴人其餘之請求及假執行之聲請，經核均無違誤，上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴之意旨，分別指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴。另上訴人之擴張之訴同無理由，併予駁回。
（七）本件事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴及擴張之訴、被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國104年6月17日
民事第六庭審判長法官陳賢慧
法官盧江陽法官張國華以上正本係照原本作成。
上訴人ＯＯ木業有限公司得上訴，附帶上訴人ＯＯ營造有限公司不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官詹雅婷中華民國104年6月17日