臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第407號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第407號刑事判決

裁判日期：民國98年07月21日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第407號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號指定辯護人本院公設辯護人丙○○被告乙○○選任辯護人 傅美櫻 律師選任辯護人 李宗貴 律師選任辯護人 郭宗塘 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度重訴字第14號中華民國98年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第10482號、第13928號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同犯持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示槍彈沒收。
其他上訴駁回（即甲○○被訴販賣槍彈無罪部分。甲○○有罪部分，因未上訴，業已確定。）
事實
一、甲○○與乙○○均明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一、二款所列管之違禁物，非經中央主管機關之許可，不得製造、寄藏及持有。甲○○仍於民國（下同）九十七年三月中旬某日，未經許可，在其位於臺南市○○區○○路三段三八０巷一二五弄九五號住處，受姓名年籍均不詳綽號「 偉仔 」之友人所交付，具殺傷力如附表編號1至3所示改造手槍三枝及供上述手槍使用如附表二編號1所示改造子彈十四顆（員警扣案十六顆，其中十四顆具有殺傷力、二顆不具殺傷力，原起訴書所載有誤）寄藏之。復於九十七年六月下旬某日，在臺南市○○區○○路中洲寮捷報模型店，以新台幣（下同）三千元之價格購得不具殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍一支及玩具子彈四顆後，在其上開住處內，未經許可，將其於九十七年三月間左右向某姓名年籍不詳之人取得之金屬槍管，安裝在前開玩具手槍上，另將自備火藥以手裝填至上開購得之玩具子彈內之方式，製造具殺傷力，可供擊發子彈如附表一編號4所示改造手槍一枝及如附表二編號二所示具殺傷力之改造子彈四顆。（以上為甲○○有罪部分，業已確定，合先敘明）
二、乙○○得知綽號「 馬仔 」之不詳姓名友人欲購買槍彈，乙○○遂聯絡甲○○並將此訊息告知甲○○，得甲○○同意，欲將上揭槍彈交由乙○○轉交其友人看過後再決定是否購買。甲○○因而於九十七年七月十三日十四時五十分許，在臺南市○○路○○○號旁，將附表一、二所示槍彈交由乙○○持有後，於乙○○檢視槍彈時，為埋伏警員當場查獲，並查扣如附表一、二所示改造手槍四枝及改造子彈十四顆。
三、案經高雄市政府警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。查，本案於言詞辯論終結前，被告及其辯護人暨檢察官對於證人於警詢、偵查中之證詞等證據方法之證據能力，均未聲明異議。本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告等人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四、第一百五十九條之五等規定，因而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據，合先敘明。
貳、實體部分
甲、有罪部分（即被告乙○○持有上開槍彈部分）：
一、訊據被告乙○○對於持有上開槍彈之事實矢口否認，辯稱：扣案槍彈為被告甲○○放於包包中，該包包並未打開，被告乙○○亦未把玩槍彈，於被告甲○○將該包包交給被告乙○○之前即為埋伏之警方查獲取走，槍彈從未於被告乙○○之監督占領中，仍在被告甲○○持有中，被告乙○○並未曾持有云云。
二、惟查：
（一）被告乙○○於警詢中供稱：「警方在我所攜帶的黑色手提袋內，當場查獲改造手槍及子彈」（見警卷第12頁）、「我朋友打電話給我說要購買槍枝，我就說我朋友那邊有槍枝可以提供給他作參考，我用我的手機打給甲○○跟他說我朋友要買槍，叫他把槍拿出來看看，我們約在台南市○○路○○○號輕鬆打網咖旁停車場，甲○○把槍放在手提包內拿給我，我在檢視槍枝時就被警方查獲了」等語（見警卷第15頁）。
（二）共同被告甲○○於警詢中供稱：「乙○○打電話給我說他有朋友有意願要購買手槍，要求要先看東西，所以開口跟我要求借四支改造手槍給對方看，我在電話中答應乙○○後，於逮捕時地將槍交給乙○○後隨即就被警方人員查獲」等語（見警卷第2頁）、「在電話中乙○○叫我拿四枝手槍到台南市○○路輕鬆打網咖店旁邊巷子內當面交給他」、「是乙○○的朋友要看，對方是要看四枝槍的品質是否滿意後乙○○要幫我處理該四枝槍」等語（見警卷第9頁）。於原審證稱：「事發之前是乙○○打電話給我，他要我拿槍過去，他說要拿給朋友看。我把槍跟子彈的袋子交給乙○○時，口是關著的，警察發現過來的時候，袋子是在乙○○手上。時間、地點都是乙○○約的」等語（見原審卷第70─75頁）。
（三）證人即當日查獲之警員 黃學揮 於原審證稱：本案查獲當時我們剛好埋伏在網咖對面的馬路上，我們有四個人坐在一台車上，我們過去大概約半小時或一小時，剛好看到甲○○騎摩托車過來，他的摩托車腳踏板上有一個袋子，他騎到網咖前面後車子停下來，他下車後，袋子提下來，就交給乙○○，當時我們想說這兩人應該有可疑。乙○○從何處出來我們沒有注意到，因為網咖那邊出入很多人，乙○○拿了袋子之後，走到十公尺左右的巷子裡面小空地的停車場最裡面的車子旁邊，甲○○還在摩托車那裡。所以我們下車分成兩組，二位同事去盤查甲○○，我和另一位同事去盤查乙○○。在我過去車子那裡要盤查乙○○時，我就看到他把袋子放在停車場旁邊一顆樹的樹台，剛好看到他袋子打開，我看到黑色的槍管狀，我馬上跟他表明身分，說我是警察，叫他蹲下來。看到露出槍管，我也嚇一跳很緊張，當時我的同事也有看到。」等語（見原審卷第58─68頁）。
（四）據上開被告供述及證人之證詞，可知為警查獲當日被告乙○○為幫助友人購買槍彈，主動提出時間地點，要約被告甲○○交付槍彈，並欲轉交其欲買槍彈之友人觀看，甲○○已經將槍彈交付給被告乙○○持有中，被告乙○○取得袋子當時已明知該袋內為具有殺傷力之槍彈，並於檢視槍彈時，為警查獲。按刑法上所謂持有，係指就特定物在法律上、事實上居於可得支配之狀態而言，不以現實占有為必要。茲被告乙○○明知被告甲○○所交付者為具有殺傷力之槍彈，向被告甲○○收取後欲轉交不詳姓名之第三人，在其取得槍彈後，非但現實上已占有該槍彈，在事實上亦居於可得支配之狀態，自屬持有無疑，而與持有之時間長短無關。是被告乙○○係以持有之上開槍彈之意而持有，且上開槍彈確係在其持有之中。
三、扣案如附表一、二所示槍彈均具有殺傷力乙節，為被告二人所是認。又扣案附表二編號1所示子彈，員警於查獲當時共扣得十六顆，其中十四顆具有殺傷力，另餘二顆並無殺傷力（起訴書此部分之記載有誤），有高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表（見警卷第39─47頁)、內政部警政署刑事警察局九十七年九月二日刑鑑字第0970110898號槍彈鑑定書（見偵卷第33─39頁）各一紙可稽。是被告所持有之槍彈為具有殺傷力之槍彈，亦可認定。
四、綜上所述，足證被告乙○○上開所辯，僅係其卸責之詞，不足採信。事證明確，被告乙○○持有槍彈之犯行當可認定。
五、論罪：
（一）核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第十二條第四項之非法持有子彈罪。
（二）被告甲○○為警當場查獲當時，雖已將上揭槍彈交付予被告乙○○，而未實際占有槍彈，惟其仍未失其事實上可得支配該槍彈之狀態，故被告乙○○持有槍彈部分與被告甲○○應論以共同正犯。
（三）被告乙○○就附表一編號1至3所示槍枝及附表二編號1所示子彈，係以一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重，以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪論處。
（四）公訴人認被告乙○○另涉有幫助販賣槍彈未遂罪部分，因其罪嫌不足（詳下述），且與其上開有罪部分為同一事實，本院自不另為無罪之諭知。
六、撤銷改判理由：本件關於被告乙○○持有槍彈罪部分，原審認其罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：依蒞庭檢察官公訴意旨，被告乙○○係意圖販賣而持有上開槍彈，被告乙○○持有槍彈及販賣槍彈之行為，其侵害社會之基本事實同一，被告乙○○被訴販賣槍彈罪部分，其罪嫌不足（詳下述），上開二罪若均認有罪，因持有行為即為販賣行為所吸收，為同一案件。本案被告乙○○被訴販賣槍彈部分既罪嫌不足，此部分應不另為無罪之諭知。是原審對被告乙○○此部分另為無罪之諭知，自有未合。檢察官上訴意旨以原審就同一事實遽為有罪及無罪之判決，係就同一犯罪事實重覆判決等語，指摘原判決，此部為有理由。另檢察官認被告乙○○係基於幫助被告甲○○販賣槍彈之犯意，且已達販賣行為著手之階段，指摘原判決此部分之認定不當，為無理由。惟原審判決既有上開不當之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判，以期適法。
七、科刑：爰審酌被告乙○○未經許可無故持有具殺傷力之改造手槍、子彈之違禁物數量、持有期間，危害人身安全及社會秩序安全，兼衡被告持有之時間短暫，並未持以犯罪，對於社會治安影響之程度，及被告否認犯行，難認其犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分併均諭知易服役之折算標準。
八、沒收：
（一）扣案附表一、二所示槍彈具殺傷力，業如前述，核屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。
（二）至於扣案具有殺傷力如附表二編號1所示十四顆子彈，其中三顆及編號2所示四顆子彈，其中一顆，經內政部刑事警察局於鑑驗時擊發（見偵卷第35頁），失卻子彈之功能，不具有殺傷力，已非違禁物，毋庸為沒收之宣告。另扣案不具殺傷力之改造子彈二顆，均經試射結果，其中一顆雖可擊發惟發射動能不足，不具殺傷力，另一顆無法擊發，亦認不具殺傷力，非屬違禁物，非屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款所稱之子彈，自亦毋庸宣告沒收。
乙、無罪部分（被告二人被訴販賣槍彈罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於九十七年七月十三日十四時五十分許，在台南市○○路○○○號旁，因被告乙○○之引介欲販賣前開改造手槍四支及改造子彈二十顆與乙○○之友人，遂將上述槍彈交付與乙○○檢視時，為埋伏警員當場查獲，並查扣如附表一、二所示槍彈。公訴檢察官因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項、第一項之販賣改造手槍未遂罪及同條例第十二條第五項、第一項之販賣改造子彈未遂罪。被告乙○○涉犯刑法第三十條第一項及同條例第八條第五項、第一項之幫助販賣改造手槍未遂罪及刑法第三十條第一項、同條例第十二條第五項、第一項之幫助販賣改造子彈未遂罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂；刑法第二十五條第一項所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地；刑法上所謂幫助犯者，係以幫助他人實行犯罪之人，幫助犯之行為，其雖有助於正犯之犯罪，但不必對正犯予以必要之影響。然如與正犯之實行毫無關係之行為，不得謂為幫助行為。易言之，幫助犯之成立要件，必須與正犯有著手實施犯罪之行為，且其行為達成可罰之程度，始能構成（最高法院97年度台上字第1715號、97年度台上字第5151號、96年度台上字第6730號可參）。
三、查檢察官認被告二人涉有上開罪嫌，無非以綽號馬仔之人已表明欲購買槍枝，被告甲○○亦表示原判決附表編號2所示具殺傷力改造手槍欲以三萬元出售，且被告甲○○及乙○○已赴約欲將本案槍枝交與綽號馬仔之人觀看，馬仔並無不加買受之可能，所餘者僅係依槍彈之外觀及性能而略為調整購買價格之細節性事項。是被告二人已著手販賣及幫助販賣具殺傷力改造手槍行為無疑等語為憑。
四、惟查：被告乙○○係知悉其不詳姓名綽號「馬仔」之友人欲購買槍彈，基於幫助馬仔購買槍彈之犯意，以電話與被告甲○○聯絡，約定時間地點，欲先看被告甲○○所寄藏及製造如附表一、二所示槍彈，再決定是否購買等情，業據被告乙○○於警詢及偵訊時供述在卷（見警卷第16頁、偵卷第10頁），亦據被告甲○○供述在卷（詳下述）。是被告乙○○係基於幫助馬仔購買槍彈之犯意，始向被告甲○○詢問賣槍之情事。又依檢察官起訴書所述之事實及理由觀之，起訴檢察官亦從未認定被告乙○○有幫助被告甲○○販賣槍彈之行為。故被告乙○○於持有上開槍彈之前，所涉之罪應係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項持有槍彈罪之幫助犯，而非販賣槍彈罪之幫助犯。而被告乙○○既犯有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第十二條第四項之非法持有子彈罪，已如上述，其幫助之低度行為已為其持有高度之行為所吸收，自不另論罪。合先敘明。
五、再查：
（一）被告甲○○於警詢中供稱：乙○○打電話給我說他朋友有意願要購買手槍，要求先看東西，所以我將槍交給乙○○等語（見警卷第2、9、10頁）；於原審證稱：乙○○沒有跟我說要跟我買槍的人是誰，也沒有說要多少錢跟我買槍，我也沒有跟乙○○說槍一把要賣多少錢等語（見原審卷第73頁)。
（二）被告乙○○於警詢中供稱：我之前的陳述不實在，我綽號馬仔的朋友說要購買槍枝，我就說我朋友那邊有槍枝，可以提供他參考，我就打給甲○○叫他把槍拿出來看看等語（見警卷第14、15頁）；於檢察官偵查中供稱：甲○○有說編號二即警卷第三十五頁之槍枝要賣三萬元（即指附表一編號2所示槍枝），至於子彈部分沒有說過；馬仔沒有跟我說要出多少錢買，他跟我說等他看到槍後再決定要買與否等語（見偵卷第9、10頁）。
（三）據被告二人上開供述，雖足認被告乙○○打電話給被告甲○○係為幫助不詳姓名之友人馬仔購買槍枝，然綽號馬仔之人於未看過槍之前，非但尚未決定是否要購買？被告甲○○與馬仔之間亦未就要購買多少槍彈？每枝槍枝每顆子彈價金多少（除被告甲○○單方面表示附表一編號2所示槍枝要賣3萬元外）？等達成協議，即雙方對於買賣槍彈之價格、款式、數量等構成犯罪之事實均未開始實行，因此尚難認為被告甲○○與綽號馬仔之人間已就販賣槍彈之行為達到著手之階段，充其量不過為預備之階段而已。
（四）綜上所述，被告甲○○取得槍彈之初既無意圖營利之犯意，於產生販賣槍彈之犯意後，又未達於販賣槍彈之著手階段即為警查獲，而槍砲彈藥刀械管制條例第八條及第十二條，又無處罰預備販賣槍彈之行為，故甲○○即無成立販賣槍彈未遂罪之可能。又被訴正犯甲○○既不成立販賣未遂罪，從犯即被告乙○○即無成立幫助販賣未遂罪之餘地。
（五）被告甲○○取得附表一、二所示槍彈之原因，係因受綽號偉仔之人寄藏及嗣後改造槍彈所得，已如前述，並有前揭證據可證，由此觀之被告甲○○取得槍彈之初並無所謂意圖營利而販入附表一、二所示槍彈之犯意，此部分自可認定。
六、此外，復查無其他積極之證據足資證明被告等確有販賣槍彈未遂或幫助販賣槍彈之犯行，本件被告等此部分犯罪事實即屬不能證明，此部分自應認被告二人之罪嫌不足。
七、上訴駁回之理由（被告甲○○部分）：查於被告甲○○此部分，依公訴意旨及原審、本院審理結果，均係認其為寄藏槍彈及製造槍彈行為後，另行起意欲販賣槍彈給綽號馬仔之人。是被告甲○○於販賣槍彈罪部分，顯係於其寄藏及製造槍彈之後，另行起意之行為，並非同一事實。是原審對被告甲○○此部分另為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨以被告甲○○係意圖販賣而持有上開槍彈，被告甲○○持有槍彈及販賣槍彈之行為，為同一事實，原審就同一事實遽為有罪及無罪之判決，係就同一犯罪事實重覆判決云云，指摘原判決不當，為無理由，自應予以駁回此部分之上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國98年7月21日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國98年7月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬──────────┬────────────┐│編號│槍枝型號│槍枝管制編號│├──┼──────────┼────────────┤│1│仿VALTRO廠85COMBAT型│0000000000│││金屬模型槍（CM－2553││││94）││├──┼──────────┼────────────┤│2│仿BERETTA廠84型半自│0000000000│││動手槍（FS－9708）││├──┼──────────┼────────────┤│3│仿BERETTA廠M9型半自│0000000000│││動手槍（FS－9911）││├──┼──────────┼────────────┤│4│仿COLT廠半自動手槍│0000000000│││（FS－0419）││└──┴──────────┴────────────┘附表二┌─┬──┬────────────────┐│編│子彈│備註││號│數量││├─┼──┼────────────────┤│1│14顆│員警共扣得16顆，其中14顆具有殺傷││││力，2顆不具殺傷力；具有殺傷力之││││14顆子彈中3顆已經鑑定機關試射毋││││庸沒收；不具殺傷力之2顆子彈中1顆││││已經鑑定機關試射，另1顆未擊發)。│├─┼──┼────────────────┤│2│4顆│4顆均具有殺傷力，其中1顆經鑑定機││││關試射，毋庸沒收。│└─┴──┴────────────────┘