裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第793號刑事判決
裁判日期：民國111年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第793號上訴人即被告 康原 逢選任辯護人 吳憶如 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第941號中華民國111年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第21928號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
康原逢 犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑（含刑及沒收）」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。
犯罪事實
一、康原逢明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟分別為下列犯行：
㈠ 康原逢基於 販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非
他命）以營利之犯意，於民國108年10月24日上午6時20分許，接獲 林建宏 以手機通訊軟體微信撥打語音電話，康原逢即以微信帳號「ashin0702」回覆「等我一下」，並以微信撥打語音電話與林建宏聯繫，林建宏則於同日上午6時50分表示「快」，並於同日上午8時47分依康原逢指示將價金新臺幣（下同）1,000元匯款至中國信託銀行帳號000000000000號帳戶內，林建宏復於同日下午1時6分許告知康原逢「過去找你，去你家了」，康原逢則回覆「你去後面等，不要停樓下，去後面公園」後，二人於同日下午1時11分許，在康原逢位於臺中市○○區○○○街000號住處外公園碰面，康原逢當面交付甲基安非他命1小包予林建宏，而完成交易。
㈡康原逢基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，
於109年2月2日下午4時前某時許，與 李子良 約定於同日下午4時許，在康原逢上開住處，交易2,000元之甲基安非他命。李子良即於同日下午4時許至康原逢上開住處，由康原逢當面交付甲基安非他命1小包(約價值3,000元的量)予李子良，李子良並交付2,000元予康原逢，而完成交易。
㈢緣林建宏於108年10月24日下午1時30分許，在臺中市○○區○
○○路00巷00號，遭員警執行拘提時，查獲持有甲基安非他命1小包，據其供述毒品來源係微信帳號「ashin0702」之人所提供，林建宏施用及持有第二級毒品案件經移送臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）偵辦，檢察官復指揮臺中市政府警察局太平分局偵辦林建宏毒品來源，經員警循線查知康原逢為上開微信帳號使用人。員警復於109年5月23日晚間10時8分許，經康原逢同意在臺中市○○區○○路0段000號7樓21室執行搜索，進而扣得甲基安非他命2包（合計淨重0.8035公克，驗餘淨重0.8024公克）、電子磅秤1個、毒品吸食器1組、藥鏟2支及IPhone手機（IMEI：000000000000000）1支，始查獲上情。
二、案經臺中地檢署檢察官指揮臺中市政府警察局太平分局報告後偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、上訴人即被告康原逢（下稱被告）、辯護人對本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力（見本院卷第74頁），且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。㈡以下引用之其餘非供述證據，檢察官、被告、辯護人於本院
審理中，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。
二、得心證之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告康原逢於偵查、原審及本院審理時
均坦承不諱（見偵字卷第31至33頁、原審卷第71、250頁、本院卷第75、76頁），並經證人林建宏於警詢及檢察官偵訊中證稱：被告有時候會叫我把買毒品的錢存到他指定的戶頭後，然後他會從他家2樓側邊窗戶丟毒品下來，我去路邊撿完成毒品交易，訊息中自存的意思就是叫我把毒品的錢存到中國信託000000000000，我都用無摺存款方式，把買毒品的錢存進去，108年10月24日下午1時11分他傳簡訊後約10分鐘交易成功，共1次，我向康原逢購買1,000元，當天我有拿到安非他命，購毒金我是用轉帳方式到康原逢指定的帳戶，就是對話中康原逢傳送000000000000號帳戶內等語（見他字卷第45至47、64、107至109頁、偵字卷第53頁），及證人李子良於警詢中證稱：我跟康原逢有拿過一次安非他命，當時是以2,000元跟他購買，但他那次是拿3,000元的量給我，大概是109年2月2日下午4至5時許去他住處找他面交等語（見偵字卷第56至57頁）大致相符，復有指認嫌疑人紀錄表、代號與真實姓名對照表（見他字卷第93至94頁）、林建宏與被告微信對話紀錄（見他字卷第51至53頁）、李子良與被告微信對話紀錄（見偵字卷第59至61頁）、臺中市政府警察局太平分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物照片(見偵字卷第71至77、159至161、167頁)、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090600055號鑑定書、李子良正修科技大學超微量研究科技中心編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、臺中市政府警察局太平分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、採證同意書(見偵字卷第95、103至105、107頁)、中國信託銀行帳號000000000000號帳戶開戶資料及交易明細表（見偵字卷第111至113頁）等附卷可參，並扣得甲基安非他命2包可資佐證，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
㈡林建宏雖於108年10月24日警詢中陳稱：我於108年10月24日
下午1時許，跟被告約在他家外面交貨，是對方無償提供毒品給我，我沒有向他購買，我被查扣的毒品就是這一包，他沒有向我收錢等語（見他字卷第17至18頁），然其已於後續之警詢及偵訊中坦承有向被告購買毒品，且被告業已坦承販賣甲基安非他命予林建宏，另有雙方對話紀錄及匯款紀錄可資佐證，故上開袒護被告之詞，尚不足採。又李子良雖於偵訊中證稱：我是跟康原逢合資購買等語(見他字卷第108頁)，然被告於109年5月24日警詢中自陳：我的微信帳號是ashin0702（ 阿信 ），微信對話中我說「你是拿3給我嗎」，李子良回說「2」，我說「我弄超過了，多的你自己留著吧」，意思是他要跟我買2,000元的安非他命，我拿給他3,000元的重量，我是在對話之前的當下，也就是109年2月2日下午5時許，在我家給李子良的等語，復從李子良與被告上開微信對話紀錄觀之，被告於109年2月2日下午5時30分傳訊息問「你是拿3給我嗎」，李子良回「2」，被告稱「那我弄錯了」，李子良答「難怪」，被告稱「沒差，多很多」，李子良答「我想說怎麼那麼~~~」，被告稱「多的你自己留著吧」，足見該次交易，雙方一開始達成之約定，應是李子良向被告購買2,000元的甲基安非他命，雙方顯有論及交易對價，且李子良於警詢時已證稱有交付價金給被告並完成交易，後於偵訊中付改稱是合資購買等語，顯與卷內客觀事證不符，應係維護被告之詞，不足採信，併此敘明。
㈢按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查，本案被告販賣甲基安非他命予林建宏、李子良等情，已經本院認定如上，而甲基安非他命為物稀價貴且為政府嚴格查緝之違禁物，衡以被告與林建宏、李子良僅係朋友，並無任何特殊、深厚情誼或至親關係，且為交付毒品更不辭勞費來回奔波，若被告無利可圖，當無甘冒遭偵查機關、警方查緝法辦之危險，以平價供應渠等施用之理，衡情多係從販入與賣出之量價或純度差異汲取利潤。且被告於原審審理時供稱：我是賺取毒品，就是我有抽一點毒品起來自己施用等語（見原審卷第250頁），顯見被告就上開販賣毒品犯行，確屬有利可圖，其始願為之，被告確有從中獲利之意圖甚明。
㈣綜上所述，被告犯行均事證明確，洵堪認定，皆應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告犯罪事實一、㈠、㈡所示犯行之行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正，並於同年7月15日生效。修正後，販賣第二級毒品罪之法定刑由原定之「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科一千五百萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果後，修正後第4條第2項規定，乃提高有期徒刑及罰金刑之最高刑度，修正後之規定，顯然未較有利於被告，是依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則，被告就犯罪事實
一、㈠、㈡所為，均應適用其行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。又毒品危害防制條例第17條第2項雖亦於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行部分條文，修正後之規定將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，本件被告於偵查、原審及本院審判中均自白，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，即無「有利或不利」之情況，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法（最高法院109年度台上字第4243號、110年度台上字第6114、6093號判決意旨參照），附此敘明。㈡甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管
之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告犯罪事實一、㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2次因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所為2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈣刑之減輕事由：
⒈被告於偵查及審理中就附表一所示各次犯行自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉經本院函詢臺中市政府警察局太平分局、臺灣臺中地方檢
察署關於被告供述其毒品來源之查獲情形，經該等機關函覆並未因被告供述而查獲上手乙節，有臺中市政府警察局太平分局111年4月12日中市警太分偵字第1110010780號函1份（見本院卷第61頁）、臺灣臺中地方法院檢察署111年4月22日中檢謀誠109偵21928字第1119041498號函文（見本院卷第63頁）在卷可佐，是本件核與毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」要件不符，自無該規定之適用，併此敘明。
⒊至辯護人主張被告本件販賣毒品情節輕微，情輕法重，請
求依刑法第59條規定減輕其刑等語。然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。
如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之，此觀刑法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」之規定至明，且是否援引刑法第59條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院101年度台上字第1669號判決意旨參照）。本院考量甲基安非他命於社會上已甚為泛濫，且對社會秩序及國民健康危害甚鉅，而被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣甲基安非他命之犯行，嚴重影響社會治安；且被告本案犯行，已於偵查、審理中坦承犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，則減刑後之最低度刑依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從再依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈤原審以被告所犯上述販賣第二級毒品罪事證明確，予以論罪
科刑，固非無見。惟被告犯罪事實一、㈠、㈡所示犯行，均係於109年7月15日前所為，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論罪，原審誤引用修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定論罪科刑，即有違誤，被告上訴指摘原審未依刑法第59條酌減其刑，雖無理由，然其上訴指摘原審適用法條有誤，則有理由，應由本院撤銷改判。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前亦有販賣毒品前科，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第41至42頁），素行不良，被告明知甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟因貪圖販毒所得利潤，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，鋌而走險販賣供他人施用，擴大毒害，所生危害非輕，應予非難，並考量被告販賣之對象為2人、販賣之金額非高，及被告犯後坦承犯行，具有悔意，及被告之教育程度、從業、身心及家庭經濟生活狀況（見本院卷第76頁）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑如主文第2項所示。
㈦沒收部分：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。經查：被告於原審審理時供稱：扣案的IPhone手機（含SIM卡）是我的，與李子良109年2月2日是用扣案手機的微信聯繫的，我跟林建宏於108年10月24日是用另一支手機的微信聯繫的，手機、門號是我的，門號幾號忘記了等語（見原審卷第166頁），足認上開扣案手機與未扣案手機（均含SIM卡）確實為被告販賣毒品所用之物，被告雖稱未扣案之手機（含SIM卡）已丟掉，然卷內並無證據足認該手機及SIM卡已滅失，均應依法宣告沒收，未扣案之手機（含SIM卡）並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所收取之販毒價金分別為1,000元及2,000元，且均為被告所收取等情，業經被告於原審審理中供述屬實（見原審卷第250頁），被告已於偵查中繳回2,500元，其中1,000元為犯罪事實欄一、㈠犯罪所得，1,500元為犯罪事實欄一、㈡，犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收。犯罪事實欄一、㈡所得中之500元雖未扣案，惟既無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊末按案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定
之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物（最高法院97年度台非字第582號判決參照）。被告供稱扣案之甲基安非他命2包係供自己施用，沒有用來販賣，吸食器1組及藥鏟2支都是施用時要用的，電子秤是要來秤安非他命自己施用時使用的等語（見原審卷第166頁），遍查卷內並無證據足證被告有使用上開扣案物品為本件販賣毒品之犯行，是上開扣案物是否與本案有關，仍有疑慮，而無從認定為本件被告販賣第二級毒品所用之物，應與本案無關，爰不予宣告沒收。
⒋本案宣告之多數沒收，應適用刑法第40條之2第1項之規定
併執行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」，附此說明。
四、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。中華民國111年6月9日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官李明鴻法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官孫銘宏中華民國111年6月9日附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表編號犯罪事實宣告刑（含刑及沒收）一犯罪事實欄一、㈠康原逢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收。未扣案之手機壹支(含SIM卡壹張)沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二犯罪事實欄一、㈡康原逢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之IPhone手機(含SIM卡壹張)壹支及犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收。未扣案之犯罪所得新臺伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。