臺灣高等法院101年度上訴字第2307號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2307號刑事判決

裁判日期：民國101年11月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2307號上訴人即被告 袁臥龍 選任辯護人 古宏彬 律師(法律扶助)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第99號，中華民國101年6月29日第一審判決(起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第2573號；移送併辦案號：同署101年度偵字第6864號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於袁臥龍部分撤銷。
袁臥龍共同製造第二級毒品，處有期徒刑肆年捌月。扣案如附表所示之物沒收銷燬；如附表所示之物，均沒收之。
事實袁臥龍、 陳清寶 (另結)均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，禁止持有、製造，竟共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，約定由陳清寶提供資金，用以採買製造甲基安非他命之原料；袁臥龍則提供製毒技術，實際為製造甲基安非他命之行為，再將製造完成之甲基安非他命交予陳清寶處置。陳清寶遂自民國100年10月間起，陸續交付新臺幣(下同)18萬、12萬及18萬元(合計48萬元)予袁臥龍，供其租賃基隆市○○區○○○路○巷○○○號2樓乙址為製毒場所、購買製造甲基安非他命所需之感冒藥錠、鹽酸等化學藥品及製毒器具。此外，陳清寶亦先後2次代袁臥龍購買感冒藥錠、鹽酸、片鹼等化學原料及製毒器具(價值共約2萬元)，供袁臥龍製造甲基安非他命之用。袁臥龍則在上址，將感冒藥錠放入鐵鍋內加水攪拌，以真空馬達抽取過濾後之液體，加入片鹼、鹽酸，俟濾出結晶體麻黃素後，添入紅磷、碘、醋酸鈉、硫酸鋇，經化學反應後即製成液態甲基安非他命，再加片鹼、鹽酸，並放入冰箱內，使之去除雜質並固化為結晶體。迄至101年1月12日為警查獲時止，已陸續製造完成液態甲基安非他命(如附表編號㈠、㈡、㈣)及已純化、固化之甲基安非他命結晶體(如附表編號㈢及㈦)，並將其中之附表編號㈦之甲基安非他命交予陳清寶，而共同以「紅磷法」製造甲基安非他命。嗣經警於101年1月12日上午10時30分許，在上址扣得如附表編號㈠至㈣所示之甲基安非他命(純質淨重合計約1,537.1公克)；袁臥龍所有供製造甲基安非他命所用，如附表編號㈤及附表編號㈠所示之物(其中附表編號㈤之物均有甲基安非他命殘留；附表編號㈠之⑴之物，均含第四級毒品先驅原料(假)麻黃鹼成分，純質淨重合計1,941.8公克)；於同日下午4時20分許，在陳清寶位於臺北市○○區○○街0段00號21樓租屋處，扣得陳清寶所有，供盛裝已製造完成之甲基安非他命所用，如附表編號㈥及附表編號㈡所示之物(其中附表編號㈥之物有甲基安非他命殘留)；另於同日晚間8時20分許，在陳清寶位於臺北市○○區○○街0段00號21樓之8租屋處，扣得袁臥龍製成交予陳清寶如附表編號㈦所示之甲基安非他命1包，始悉上情。
理由
一、證據能力部分㈠按共同被告或共犯於檢察官偵查時以被告身分所為之供述，
無命其具結之問題(最高法院99年度台上字第5082號、第8097號判決意旨參照)。同理，共同被告或共犯於本案起訴繫屬法院後，於準備程序或審理中以被告身分向法官所為之陳述，均無依法應具結未具結之問題，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，亦得為證據。故本案共同被告即共犯陳清寶，於偵查及原審以被告身分向檢察官、法官所為之陳述，因皆係以被告地位為供述，無「依法應具結而未具結者」之問題；且上訴人即被告袁臥龍及其辯護人亦未聲請傳喚該共同被告，顯已放棄詰問權之行使，並無不當剝奪其詰問權之情形，既經本院審理時依法定程序踐行證據調查，應認為有證據能力。
㈡法務部調查局101年2月29日調科壹字第00000000000號鑑定
書，係警察機關依檢察機關概括授權而委託該鑑定單位行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，依刑事訴訟法第206條規定，具有證據能力。
㈢共同被告陳清寶於警詢所為之證詞，雖屬被告以外之人於審
判外之言詞陳述，然當事人、辯護人於言詞辯論終結前不爭執其證據能力，本院審酌前開言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，適為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為證據。
㈣其餘認定本案犯罪事實之非供述證據(詳後述)，查無違反法
定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。
二、訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱，核與共同被告陳清寶於警詢、偵查及原審審理中供述情節相符，復有查獲現場照片附卷及如附表所示之物扣案可資佐證；其中附表之物，經法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法、核磁共振光譜法等鑑定方法進行檢驗，均檢出甲基安非他命成分，又檢視附表所示之扣案證物，認符合以「紅磷法」製造甲基安非他命所需之各項設備及化工原料，有該局101年2月29日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽(詳偵字第2573號卷第129-136頁)。又毒品危害防制條例規範之各級毒品並未限定其為固體、液體或氣體等型態，行政院依該條例公布之第二級毒品甲基安非他命品項，亦未明定限於可供人施用之結晶狀甲基安非他命始屬之。被告採「紅磷法」將化學原料由無至有產出含有甲基安非他命成分之液態及結晶物質，已達既遂階段無疑。綜上，被告任意性自白與事實相符，犯行明確，應依法論科。
三、按甲基安非他命係屬第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第1項第2款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪。被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，經製造之高度行為所吸收；又附表編號㈣、㈤、附表編號㈠⑴之物，有檢出第四級毒品即毒品先驅原料(假)麻黃鹼成分，係被告製造甲基安非他命過程所產出，為製造甲基安非他命之階段行為，均不另論罪。被告與陳清寶間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。查被告就上開製造甲基安非他命之犯行，於警詢、偵查中、原審及本院審理時，均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，並予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本案除已扣案毒品外，尚無從認定被告另有製造完成8台兩
之甲基安非他命(詳後所述)，原審遽認被告先後將製造完成之甲基安非他命8台兩交予陳清寶，已有未當；況原審認定被告另有製造完成該8台兩之甲基安非他命，既未認定該等毒品已滅失，竟未依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬，亦於法有違。
㈡有罪之判決書所應記載之事實，並非構成要件之本身，而係
符合構成要件之具體的社會事實，亦即經賦予法律之評價而為取捨選擇使之符合構成要件之社會事實。構成要件乃超越時空之法律上概念，其內容應依刑罰法規之解釋而定；而符合構成要件之具體的社會事實，則指在一定之時、地所發生，可滿足法律上構成要件之具體的歷史性事實而言。以竊盜罪為例，如僅記載被告意圖為自己不法之所有而竊取他人之動產云云，殊不能認其事實之記載已至完備，蓋所謂「竊取」「他人」「動產」係屬竊盜罪構成要件內容之本身，故其有罪判決書之事實記載者，乃應明示符合「竊取」「他人」「動產」等構成要件之具體的歷史性社會事實(最高法院79年台上字第3543號判例參照)。原判決就與製造第二級毒品之構成要件有關事實僅記載「袁臥龍則在基隆市○○區○○○路○巷○○○號2樓內製造甲基安非他命，迄至100年1月12日為警查獲時止」，亦即僅記載毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪中「製造」之構成要件本身，而未詳細、明確記載其如何符合「製造」之具體的社會事實，已難謂無違誤。且原判決將被告行為終了(即遭查獲時)之時間101年1月12日，誤載為100年1月12日，亦有未洽。
㈢本案被告製造完成之甲基安非他命其純質淨重已逾20公克(
詳附表編號㈠至㈣、㈦所示)，故被告製造第二級毒品所吸收之低度行為，應係「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上」者。原判決僅泛認被告持有毒品之低度行為應為其製造之高度行為所吸收，尚非允當。另原判決就附表之扣案物檢出第四級毒品即毒品先驅原料(假)麻黃鹼等成分，與製造第二級毒品之關係為何，未予論述，不無疏漏。
㈣扣案大燒杯1個(法務部調查局新北市調查處扣押物品目錄表
編號【下稱扣押物編號】A-29-1)，並未檢出殘留甲基安非他命，此有法務部調查局前開鑑定報告書在卷可查(詳偵字第2573號卷第135頁)，原判決誤依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬，難謂允洽。又扣案吸食器1支(即扣押物編號D-1)，與本案製造第二級毒品無涉，原判決併予諭知沒收銷燬，亦有未當。再違禁物不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；製造毒品所用之物，則以屬於犯罪行為人者，始得沒收，此觀刑法第38條第2項、第3項、毒品危害防制條例第19條第1項規定即明。故刑法第38條第1項第1款關於違禁物沒收之規定，自應優先於毒品危害防制條例第19條第
1項而適用。扣案如附表編號㈠之⑴所示之物，係屬違禁物(詳後述)，原判決依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，適用法則有誤。
五、被告上訴意旨稱：伊於查獲時有供出製毒工廠所在及上游即共同被告陳清寶，容有減輕其刑空間云云。惟按，本案法務部調查局新北市調查處前已掌握被告及陳清寶涉嫌製造甲基安非他命之情資，而於99年11月間，向法院聲請對渠等電話進行通訊監察，嗣並查知製毒工廠所在，而分別向檢察官、法院聲請核發拘票、搜索票，同步於101年1月12日搜索事實欄所載之處所，並拘提被告、陳清寶到案，此有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官拘票、搜索及扣押筆錄、原審法院核發之通訊監察書、渠等警詢筆錄等在卷可參(詳偵字第2573號卷第3-18、25-31、52-66頁、警聲搜卷第4-16頁)，足認檢調單位於詢問被告前，已掌握確切之證據，足以合理懷疑被告、陳清寶涉製造第二級毒品犯嫌，被告於警詢坦承犯行，僅屬自白，與自首或「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，顯不相合，要無刑法第62條或毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。被告執此上訴，核無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分，予以撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思正當途徑獲取利益，竟圖以製造毒品以牟取利益，所製造之甲基安非他命成品數量甚多，嚴重危害國人身心之健康，幸尚未對外廣泛流通、販售即為警查獲，且被告犯後坦認犯行，態度尚佳，及其素行、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、沒收部分：㈠扣案如附表編號㈠至㈣及㈦所示之甲基安非他命，為查獲
之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷毀之。又毒品鑑定機關無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋或容器仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，故上開毒品之外包裝、容器，及扣案如附表編號㈤、㈥所示殘留甲基安非他命之物，均併依同規定沒收銷燬之。
㈡扣案如附表編號㈠之⑴所示之物，含第四級毒品先驅原料
(假)麻黃鹼成分，且其純質淨重為二十公克以上，參照毒品危害防制條例第11條第6項規定，係屬違禁物，且其容器無法與之完全析離，併依刑法第38條第1項第1款沒收之。㈢扣案如附表編號㈠之⑵所示之物，係屬被告所有；編號㈡
所示之物，則屬共同正犯陳清寶所有，且均係供渠等同製造或盛裝已製造完成之第二級毒品所用之物，業據渠等供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。
㈣扣案如附表所示之物，係被告購買製造甲基安非他命原料
所遺留之憑證及外包裝，雖得為本案犯罪事實之證據，然尚難謂其本身得供製造毒品使用，或係製造毒品所生、所得之物；其餘扣案物，無證據證明與本案犯罪事實有關，均不予宣告沒收。
七、公訴意旨另略以：被告陸續將製造完成之甲基安非他命3台兩、2台兩及3台兩(合計8台兩)交予陳清寶，因認被告此部分亦涉犯製造第二級毒品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又製造毒品罪，須以所製造者確屬毒品為成立要件之一，是否確屬毒品，應依證據證明之(例如經由扣得之證物檢驗出毒品成分，或經由施用者之尿液檢驗出毒品反應)。就被告有交付陳清寶各3台兩、2台兩及3台兩(合計8台兩)之製成品一節，固據被告、陳清寶供承屬實。惟該所謂之製成品未據查獲，無從檢驗其是否確含甲基安非他命成分；參以被告、陳清寶均供稱該物有異味、品質不佳，無法賣出去等語(詳偵字第2573號卷第126-127頁、原審卷第21頁反面、本院卷第48頁反面)，則該8台兩之物，是否屬製造完成之甲基安非他命，並非全無斟酌餘地，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應從被告有利之認定。此外，本院復查無其他證據證明被告有該部分犯行，本應就此部分為無罪之諭知，惟因起訴書認此部分如有罪，與上開論罪部分，為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
八、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併辦部分(101年度偵字第6864號)，與本案犯罪事實同一，本院自得併予審理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務中華民國101年11月21日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官王偉光法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國101年11月21日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
㈠甲基安非他命成品溶液1桶(淨重1,723公克，純質淨重881.1公克，法務部調查局新北市調查處扣押目錄表編號〈以下簡稱：
編號〉A-2)。
㈡甲基安非他命溶液1桶(淨重377公克，純質淨重168.6公克，編號A-3)。
㈢甲基安非他命成品1包(淨重26公克，純質淨重23.8公克，編號A-1)。
㈣含甲基安非他命成分之萃取麻黃素殘渣8桶(淨重分別為9,300
公克、1萬,300公克、8,300公克、9,300公克、9,300公克、1萬1,300公克、1,050公克、7,300公克，甲基安非他命純質淨重各為46.5公克、51.5公克、174.3公克、46.5公克、46.5公克、56.5公克、5.3公克、36.5公克，編號各為A-41-4、A-41-
6、A-41-7、A-41-8、A-41-9、A-41-16、A-41-17、A-41-20)。
㈤⑴殘留甲基安非他命者：塑膠盤1個（編號A-4）、塑膠唧筒1
支（編號A-6-1-2）、電子秤1台（編號A-12-2）、真空馬達4台（編號A-21-1至A-21-4）、排氣管2支（編號A-22-1、A-22-2）、溫度計1支（編號A-24）、電磁爐2台（編號A-26-1、A-26-2）、三頸燒瓶1個（編號A-28）、大燒杯1個（編號A-29-2）、燒杯2個（編號A-30-2、A-30-3）、大燒瓶1個（編號A-31）、塑膠漏斗1個（編號A-34-1）、沾有結晶物之塑膠水桶1個（編號A-35）、攪拌棒1支（編號A-40）、鐵鍋3個（A-46-1至A-46-3）、刮勺3支（編號A-47）、快速爐1個（編號A-49）。
⑵同時殘留甲基安非他命及(假)麻黃鹼或甲基麻黃鹼者：塑膠
唧筒1支（編號A-6-1-1）、鐵盤8個（編號A-9）、酸鹼測試筆1支（編號A-10）、電子秤1台（編號A-12-1）、排氣管1支（編號A-22-3）、冷凝管4支（編號A-23）加熱包1台（編號A-27）、燒杯1個（編號A-30-1）、塑膠漏斗3個（編號A-34-2至A-34-4）、萃取麻黃素殘渣1桶（編號A-41-15）、大陶瓷漏斗1個（編號A-43）、濾網2支（A-45）、冰箱2台（編號A-50-1、A-50-2）。
㈥殘留甲基安非他命之結晶1杯（編號D-2）。
㈦甲基安非他命1包（淨重279公克，純質淨重254.3公克，編號E-1）。
附表：
㈠⑴含第四級毒品先驅原料(假)麻黃鹼成分者：
①麻黃素1包(淨重7公克，純質淨重6.5公克，編號A-8)。
②萃取麻黃素殘渣8桶(淨重各為400公克、1,300公克、8,30
0公克、6,300公克、8,300公克、1,750公克、7,300公克、1萬1,300公克、1,050公克、7,300公克、2,050公克，純質淨重各為2.0公克、145.0公克、512.1公克、122.2公克、132.0公克、210.9公克、614.7公克、196.4公克，編號各為A-41-2、A-41-3、A-41-10至A-41-14、A-41-21)。
⑵萃取麻黃素殘渣4桶(淨重各為1,400公克、1萬2,300公克、
1,750公克、8,300公克，編號各為A-41-1、A-41-5、A-41-
18、A-41-19)、刮勺1支(編號A-25)、小陶瓷漏斗1個(編號A-44)、丙酮2桶(編號A-5-1、A-5-2)、片鹼1袋(編號A-7)、酸鹼測試紙1盒(編號A-11)、紅磷8罐(編號A-13)、鹽酸2罐(編號A-14)、醋酸鈉2罐(編號A-15)、硫酸鋇2罐(編號A-16)、氯化鈉1罐(編號A-17)、碘2罐(編號A-18)、檸檬酸1罐(編號A-19)、活性炭1包(編號A-20)、大燒杯1個(編號A-29-1)、二氯甲烷1瓶(編號A-54)、夾鏈袋1包(編號A-33)、防毒面具1個(編號A-36)、鹽酸甲基麻黃鹼錠空罐2個(編號A-37)、甲基麻黃素錠空罐2個(編號A-38)、鹽酸消旋甲基麻黃鹼錠空罐1袋(編號A-39)、濾紙4盒(編號A-42)、製毒筆記1本(編號A-53)。
㈡夾鏈袋1袋(編號D-4)。
附表：
㈠感冒藥進貨紀錄1張（編號C-3）。
㈡感冒藥包裝殼4箱（編號C-5-1至C-5-4）。