裁判字號：臺灣士林地方法院105年易字第428號刑事判決
裁判日期：民國105年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決105年度易字第428號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告華寶陣上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度毒偵字第253號），本院判決如下：
主文華寶陣施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重零點肆捌零柒公克），沒收銷燬之；上開毒品之包裝袋壹只及扣案之殘渣袋參只、勺子壹只、塑膠軟管壹支，均沒收之。
事實
一、華寶陣前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年9月22日執行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第806號為不起訴處分確定。次因於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1872號聲請以簡易判決處刑，本院以95年度士簡字第261號判決判處有期徒刑6月確定，於96年4月26日因縮刑期滿執行完畢（就本案不成立累犯）。復因施用第二級毒品案件，經本院以97年度審易字第215號判決判處有期徒刑6月確定；又因贓物案件，經本院以98年度審簡字第420號判決判處有期徒刑3月確定；另因竊盜案件，經本院以97年度易字第1649號、98年度審易字第303號判決分別判處有期徒刑3月、7月確定，並由本院就上開97年度易字第1649號、97年度審易字第215號、98年度審易字第303號、98年度審簡字第420號判決所科之刑，以98年度聲字第2286號裁定定應執行有期徒刑1年4月。再因施用第二級毒品案件，經本院以98年度審易字第855、1771號判決分別判處有期徒刑6月、7月確定，並由本院就上開98年度審易字第855、1771號判決所科之刑，以98年度聲字第2287號裁定定應執行有期徒刑1年，與前述98年度聲字第2286號裁定所定之執行刑接續執行，其中98年度聲字第2286號裁定所定之執行刑於99年8月25日執行完畢（就本案不成立累犯）後，於99年12月9日假釋出監，嗣經撤銷假釋，入監執行98年度聲字第2287號裁定所定執行刑之殘餘刑期即有期徒刑7月11日（起訴書誤載為假釋未經撤銷）。另因施用第二級毒品案件，經本院以100年度審易字第1775號判決判處有期徒刑8月，並經臺灣高等法院以101年度上易字第346號判決駁回上訴確定；又因施用第二級毒品案件，經本院以101年度審易字第524號判決判處有期徒刑9月、9月，應執行有期徒刑1年2月確定；復因竊盜案件，經本院以101年度審簡字第353號判決判處有期徒刑2月確定，並由本院就上開101年度審易字第524號、101年度審簡字第353號、101年度上易字第346號判決所科之刑，以101年度聲字第1094號裁定定應執行有期徒刑1年10月，與前揭假釋經撤銷後之殘餘刑期接續執行，於103年4月18日因縮刑期滿執行完畢（成立累犯）。
二、詎華寶陣仍未戒除毒癮惡習，於105年1月10日晚間8時許，在位於新北市三芝區埔頭坑141號居所，以將第二級毒品甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，以火燒烤後，吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品。嗣其於105年1月10日晚間11時40分許，因形跡可疑，在新北市○○區○○路0段00號 萊爾富 超商內為警盤查，同意警方搜索後，經警在其所著上衣之內側口袋，查獲其持有施用所餘之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4807公克）及其所有供施用第二級毒品犯罪所用之殘渣袋3只、勺子1只、塑膠軟管1支，並經警採集尿液檢體送驗後，上情始為警所悉。
三、案經新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100年度台上字第3926號判決可資參照）。本件查獲單位即新北市政府警察局淡水分局就被告華寶陣之尿液檢體及查獲毒品，依上開規定分別送請台灣檢驗科技股份有限公司及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定有無毒品反應及成分，並由該等機關依鑑定結果作成檢驗報告及鑑定書，參酌上開所述，該等檢驗報告及鑑定書自有證據能力。
貳、事實認定部分上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署105年度毒偵字第253號偵查卷第7頁至第8頁、第47頁至第48頁，本院105年度審易字第
948號卷第82頁、105年度易字第428號卷第136頁、第
139頁、第142頁）；又被告之尿液檢體經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性之檢驗結果，此有該公司105年1月25日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表附卷可稽（見前開偵查卷第51頁、第52頁）。另扣案被告持有之白色結晶1包（淨重0.481公克，其中0.03公克經鑑定用罄，驗餘淨重0.4807公克），經檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心105年2月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷為證（見前開偵查卷第58頁）；復有殘渣袋3只、勺子1只、塑膠軟管1支扣案可佐，並有查獲現場照片附卷為憑（見前開偵查卷第24頁至第26頁），足認被告之自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、法律適用部分
一、被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年9月22日執行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第806號為不起訴處分確定；復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1872號聲請以簡易判決處刑，本院以95年度士簡字第261號判決判處有期徒刑6月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院105年度易字第428號卷第11頁至第12頁、第26頁），因被告於所受觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯，足認原實施觀察、勒戒無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受觀察、勒戒執行完畢釋放後
5年後所為，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，即應依法處罰，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命以供施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告曾受事實欄一所示徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院105年度易字第428號卷第13頁至第23頁、第26頁至第28頁），其受徒刑之執行完畢後，再為本件施用毒品犯行，係於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為要件。又具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪，行為人如於全部犯罪未被發覺前，僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，然倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，其效力均應及於全部，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，因與自首要件不符，並無自首減刑規定適用之餘地（最高法院104年度台上字第181號、105年度台上字第859號判決意旨可參）。本件被告於105年1月10日晚間11時40分許，因形跡可疑，在新北市○○區○○路0段00號萊爾富超商內為警盤查之初，原欲閃躲，嗣其同意警察搜索，經警在其所著上衣之內側口袋，查獲前開扣案物後，其始向警坦承施用及持有第二級毒品犯行等情，業據被告坦認無誤（見本院105年度易字第428號卷第136頁），並有本院公務電話記錄在卷可佐（見本院105年度易字第428號卷第50頁），堪認被告係在警察搜索查獲與施用第二級毒品犯行具有實質上一罪關係之持有第二級毒品行為後，始坦承持有及施用第二級毒品犯行，參酌上開所述，自與自首要件不符，亦無從僅憑被告單純同意警察搜索之行為，遽謂被告已向警自首本件施用毒品犯罪，故無自首減刑規定適用之餘地。
四、爰審酌被告前因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒，並多次經法院判處如事實欄一所載徒刑確定後，猶為本件犯行，足見被告未因前案戒除毒癮惡習，缺乏戒斷決心；但其所為僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，且其於警詢、偵查及本院審理時，均坦認犯行不諱，犯後態度尚屬良好。又被告自陳具有國中肄業之學歷，現從事園藝工作，日薪新臺幣約2,200元，每月工作日數平均約10日；且其未婚，育有1名現年12歲之女兒，女兒平時與其、其母及其兄同住，其有時會拿錢予其母作為生活費等智識程度及生活狀況（見本院
105年度易字第428號卷第143頁）；併被告曾因上開案件經法院判刑確定之品行等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
五、沒收部分
（一）按刑法於104年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行，因修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。又此次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施行法復於104年12月30日增訂第10條之
3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」（刑法施行法第10條之3第2項於105年6月22日修正公布為「『105年7月1日前施行之』其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」），亦即就此次刑法修正前，特別法關於沒收規定之法律競合，揭示「後法優於前法」原則，優先適用修正後刑法關於沒收之規定；至於此次刑法修正施行後，其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則予以適用（刑法第11條及刑法施行法第10條之3修正立法理由可資參照）。另依刑法施行法第10條之3第2項規定，特別法有關沒收等規定雖將於此次刑法修正施行日失效；然毒品危害防制條例第18條、第19條所定沒收對象為「不問屬於犯人與否」，範圍較刑法沒收章更大，且犯罪工具規定「應沒收」，於此次刑法修正施行後，仍有繼續適用之必要，以杜毒品犯罪；毒品危害防制條例第18條、第19條遂於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行（毒品危害防制條例第18條、第19條修正理由可參），足認毒品危害防制條例第18條第1項所定有關「第一、二級毒品」、「專供製造或施用第一、二級毒品之器具」之沒收銷燬，及同條例第19條第1項所定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物」之沒收，屬修正後刑法有關沒收規定之特別規定，參酌上開所述，應優先適用；至其餘沒收及追徵則應回歸修正後刑法有關沒收之規定。
（二）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2項亦有明文。經查：
1.扣案被告持有之白色結晶1包（驗餘淨重0.4807公克），經檢出第二級毒品甲基安非他命成分，業於前述；又扣案甲基安非他命屬被告所有，且係其為本案施用第二級毒品犯行所餘之毒品一節，亦據被告供認無誤（見本院105年度審易字第948號卷第82頁、105年度易字第428號卷第
139頁），故除鑑定用罄而滅失部分外，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又該毒品之包裝袋1只，為供被告持有第二級毒品犯罪所用之物，且屬於被告，爰依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
2.扣案勺子1只係以市售塑膠吸管剪裁而成，扣案塑膠軟管
1支則係由一般塑膠軟管與塑膠軟質接頭連結而成，此有扣案物照片在卷可佐（見本院105年度易字第428號卷第42頁下方照片），堪認該等扣案物均非專供施用毒品之器具。惟被告供陳扣案勺子、塑膠軟管及殘渣袋3只均為其所有之物，其係以扣案勺子，將第二級毒品鏟入吸食器燒烤施用，扣案塑膠軟管則屬施用第二級毒品所用吸食器之一部分，扣案勺子及塑膠軟管均已使用過，且扣案殘渣袋係供其施用第二級毒品所用等情（見本院105年度審易字第948號卷第82頁、105年度易字第428號卷第139頁），足認扣案殘渣袋、勺子及塑膠軟管均為供施用第二級毒品犯罪所用之物，且均屬於被告，爰俱依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，105年6月22日修正公布之毒品危害防制條例第18條1項前段，刑法第47條第1項，104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項、第11條、第38條第2項前段，105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。
中華民國105年10月20日
刑事第二庭法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁文婷中華民國105年10月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。