裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上更(一)字第84號刑事判決
裁判日期：民國96年09月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上更(一)字第84號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣花蓮監獄執行中）指定辯護人 蔡文欽 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院95年度易字第449號中華民國96年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第3981號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年。
事實甲○○前於民國93年間，因違反洗錢防制法，經臺灣花蓮地方
法院以93年度花簡字第503號案件判處有期徒刑5月確定，甫於94年7月1日易科罰金執行完畢。
緣甲○○自94年5月間起，多次至行政院衛生署花蓮醫院腦神
經精神科就診，醫師依其症狀開立Modipanol藥物（含氟硝西泮Flunitrazepam成分，即俗稱之FM2）之用藥處方籤，甲○○因此以健保給付之方式，分別於94年5月3日、同年5月11日、同年8月8日自醫院藥局合法取得21顆、84顆、90顆之Modipanol藥丸。甲○○明知Modipanol藥物含有上開成分，為毒品危害防制條例管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟於94年7月28日下午4時45分 郭震宇 以0000-000000號行動電話撥打甲○○之0000-000000號行動電話詢問甲○○有無FM2可供買入時，甲○○即基於販賣第三級毒品營利之犯意，告知其有FM2，且每顆要價新臺幣（下同）25元，郭震宇與甲○○乃在電話中達成甲○○以40顆FM2與郭震宇互易價值1,000元之安非他命1包的合意，然因甲○○當時只有10顆Modipanol藥丸，故甲○○於當天晚上先在花蓮縣花蓮市美琪飯店附近交付10顆Modipanol藥丸與郭震宇，郭震宇則依約交付價值1,000元之安非他命1包與甲○○，甲○○嗣再於數天後，在花蓮縣花蓮市某處，補行交付其餘30顆Modipanol藥丸給郭震宇（起訴書原記載甲○○總計交付10顆Modipanol藥丸給郭震宇，惟經檢察官於原審當庭更正交付之總數為40顆）。嗣於94年9月8日下午2時許，警方因偵辦郭震宇犯販賣安非他命案件（已經原審以94年度訴字第374號案件判處有期徒刑8年6月）搜索其位在花蓮縣花蓮市○○街○○○巷○弄○○號4樓506號房居處時查扣9顆Modipanol藥丸，始循線查悉上情。
案經花蓮縣警察局移請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由本案經本院審理結果，認第一審判決認定被告甲○○係犯毒品
危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，並無不當，第一審判決書所記載之理由及證據與本院下述補充理由不相抵觸部分，均引用之。
本院另補充理由如下：
㈠被告甲○○以健保給付取得之第三級毒品即Modipanol藥丸
以每顆25元計價，換取價值1,000元的安非他命，而以此方式出售上開第三級毒品予郭震宇，其具有營利之意圖，甚為明顯。核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其為上開毒品互易時，同時取得而持有第二級毒品安非他命，另觸犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，其以1行為觸犯2罪名，應從一重即販賣第三級毒品罪處斷。被告之前曾於94年7月1日受有期徒刑執行完畢，有被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年內再犯本罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告甲○○因其受困於安非他命毒癮不克自拔，而將其自醫院取得之上開第三級毒品出售他人，以交換毒品安非他命自行施用，與一般販賣毒品之情形尚有不同，情輕法重，本院認為對被告量處法定最低刑（有期徒刑5年），仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。原審據以論罪科刑，固非無見，惟原審疏未對被告持有第二級毒品罪名部分予以論究，且未斟酌被告販賣毒品有情輕法重之情狀，乃至於未依刑法第59條之規定減輕其刑，均有未洽，被告上訴意旨否認犯行雖不足取，惟原判決既有可議，本院仍應予以撤銷改判。爰審酌上情，及被告犯罪後雖未坦承犯行，但其言詞間已見悔意等一切情狀，量處有期徒刑3年，以示懲儆，並勵自新。
㈡至被告於本案取得之安非他命，早於其取得之當天即已施用
完畢一節，已經被告於本院審理中坦承在案，故其此部分持有第二級毒品犯行與其嗣後於94年8月中旬另犯之施用毒品罪行無關。又被告甲○○販賣上開毒品所使用之行動電話0000-000000雖係被告供犯罪所用之物，但該行動電話並未扣案，卷內亦無任何證據足以證明該行動電話係屬被告所有，被告既已否認為其所有，本院自不得依毒品危害防制條例第19條之規定予以宣告沒收，附此一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條前段、第59條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年9月14日
審判長法官何方興
法官林鳳珠法官林德盛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官鄧瑞雲中華民國96年9月14日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。