裁判字號：最高行政法院104年裁字第474號裁定
裁判日期：民國104年03月13日
裁判案由：聲請停止執行
最高行政法院裁定
104年度裁字第474號抗告人 施美櫻 上列抗告人因與相對人高雄市政府間聲請停止執行事件，對於中華民國104年2月6日高雄高等行政法院104年度停字第3號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣相對人為辦理「（高雄市○○○○○路拓寬工程」，申請徵收抗告人所有高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地(下稱系爭土地)，經內政部以102年11月6日台內地字第1020343175號函核准徵收，相對人以102年11月13日高市府地徵字第10206328901號公告徵收(公告期間自102年11月14日起至102年12月13日止)並通知抗告人，抗告人對土地徵收補償價額不服，於公告期間聲明異議，經相對人分別以103年1月21日高市府地徵字第10330234700號、103年4月17日高市府地徵字第10331224800號函復抗告人，抗告人不服，提起訴願，遭決定駁回，復提起行政訴訟，經高雄高等行政法院（下稱原審法院）以103年度訴字第412號案件受理繫屬中。嗣相對人以103年12月29日高市府工新字第10374130800號函（下稱相對人103年12月29日函），通知抗告人儘速拆除系爭土地上之建物及地上物，否則104年1月16日起即派工代為拆遷，抗告人爰依行政訴訟法第116條第2項規定向原審法院聲請停止執行，經原審法院以104年度停字第3號裁定（下稱原裁定）駁回其聲請後，抗告人不服，提起抗告。
三、抗告意旨略以：㈠依市區道路條例第2條第1款、第11條規定及原審法院102年度停字第8號裁定意旨，相對人103年12月29日函係於103年12月底送達於抗告人，限期命抗告人應於104年1月15日前拆遷完畢，兩者僅短短相距2星期時間，顯有違上開規定，該函之合法性實有疑義。㈡次依臺中高等行政法院94年度停字第20號、本院102年度裁字第340號裁定意旨，補償金乃是用來填補因合法徵收而生之損失，以有合法之徵收處分為前提。相對人違反土地徵收條例之法定徵收程序，內政部未予審查即予核准，本件徵收處分顯有程序上及實體上之違法。若徵收處分經判決確定違法撤銷，因該處分之拆遷執行所生之損害，乃係出於國家機關之不法侵權行為，即構成國家賠償責任，無法單以徵收補償金填補，即符合「難以回復之損害」之要件。又相對人就抗告人所有地上物之估價額僅約新臺幣（下同）335,555元，惟抗告人實際損失高達上百萬元，與相對人所估相差甚多，已分別向相對人異議，且該營業損失仍待專業人員估定確切價額，若予拆除，客觀上即無法再行鑑定，是該執行拆除對抗告人所造成之損害，亦屬難以回復。原裁定稱本件並非不能以金錢賠償損失、補償金已發及營業損失尚待鑑定純屬抗告人主觀臆測等，而駁回本件停止執行之聲請，顯非適法，應予廢棄等語。
四、本院查：
（一）行政訴訟法第116條規定：「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。（第4項）行政法院為前二項裁定前，應先徵詢當事人之意見。如原處分或決定機關已依職權或依聲請停止執行者，應為駁回聲請之裁定。（第5項）停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」本條立法理由載明：「行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政訴訟而停止執行，以提高行政效率，並防杜濫訴。行政機關是否依法行政，如有爭執須由行政法院加以裁判，設於行政訴訟繫屬中，因原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，自應授權行政法院得依職權或依聲請，以裁定停止執行，俾兼顧原告或利害關係人之利益。但如停止執行之結果，對公益發生重大之影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，自不得停止執行。行政法院為停止執行之裁定前，應使當事人有陳述意見之機會，爰規定應先徵詢當事人之意見，以求至當。惟原處分機關或決定機關於訴訟繫屬中，認為必要時，亦得本其職權或依聲請自行停止行政處分之執行，如其已自行停止者，原告即無再向行政法院聲請停止執行之必要，行政法院自應以裁定駁回其聲請。」準此可知，行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，為提高行政效率，並防杜濫訴，阻礙行政處分之執行，於行政訴訟繫屬中以不停止執行為原則。又本條第4項「立法理由四」已載明「行政法院『為停止執行之裁定』前，應使當事人有陳述意見之機會，爰規定應先徵詢當事人之意見，以求至當」等語，是本條項「應先徵詢當事人之意見」規定，旨在使行政機關對於應否准許停止執行為陳述及提出釋明資料之機會；倘受理停止執行聲請之行政法院，依聲請人書面陳述及其提出釋明之相關證據審理結果，已可獲得該聲請為不合法或無理由之心證，認無聽取當事人意見之必要者，自得斟酌該個案具體情節，不踐行徵詢當事人意見之程序。而依據前揭規定，聲請行政法院為停止執行之裁定，須具備下列要件：
１、執行將發生難於回復之損害且有急迫情事：所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在「一般社會通念上」，如為執行可認達到回復困難之程度者而言。至是否「有急迫情事」，應依具體個案情形，本諸經驗法則與論理法則判斷之。
２、停止執行對公益無重大影響：所稱「公益」，即「公共利益」（訴願法第93條第2項參照），凡涉及公共福祉之事項皆屬之。於公益有無「重大影響」，係屬對「當事人」利益與立即執行之公益間的利益衡量，申言之，停止執行之目的，乃在保護受處分人或利害關係人個人之利益（私益），然若私益之保護對於公共利益有重大影響時，基於利益衡量，應以保護公益為優先。
３、原告之訴在法律上非顯無理由：行政訴訟繫屬中，倘原告所提之訴訟，在法律上顯無理由者，亦不得為之-亦即若依原告之起訴狀，其所訴之事實，不待調查即可得知在法律上顯無理由者，依行政訴訟法第107條第3項規定，行政法院本即得不經言詞辯論，逕以判決駁回，則其停止執行之聲請，自屬欠缺權利保護利益而不應准許。
（二）經查，原裁定依抗告人聲請及所提出之釋明已敘明：【㈠依行政訴訟法第116條第2項規定，裁定停止執行，必須同時具備以下4個要件始得為之：⒈原處分或決定之執行將發生難以回復之損害。⒉有急迫情事。⒊停止執行於公益無重大影響。⒋原告之訴在法律上非顯無理由。如欠缺其中一個要件，其停止執行之聲請即難以准許。而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度等情而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。另所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所致者而言。又依土地徵收條例第20條第1項、第28條第1項及第3項規定，可知立法者賦予縣（市）主管機關於徵收範圍內應遷移物件逾期未遷移之行政執行，執行前有通知土地權利人或使用人限期自動遷移完竣之義務，是該等通知，並非行政處分。又聲請停止原處分之執行，必有行政處分存在為前提，如無行政處分則不生行政處分停止執行之問題。㈡抗告人所有系爭土地，業經相對人報請內政部以102年11月6日台內地字第1020343175號函核准徵收，並經相對人102年11月13日高市府地徵字第10206328901號公告徵收在案。依相對人103年12月29日函意旨，係抗告人所有系爭土地經公告徵收後，相對人為執行該徵收處分所為限期抗告人自動履行之通知，乃土地徵收後之接續執行行為，並非對抗告人發生法律效果之另一行政處分，不得作為停止執行之對象，故抗告人對之聲請停止執行，即與行政訴訟法第116條第2項規定要件不合。㈢退一步言，縱認相對人103年12月29日函為行政處分，惟抗告人於本案（原審法院103年度訴字第412號）所爭執者為系爭土地之補償價額，所受損害者為被徵收土地之地上物，係以財產為標的之執行，該損害在一般社會通念上，並非不能以金錢或其他方式為之賠償回復，且相對人對該地上物之所有權人（即抗告人）已依土地徵收條例第26條規定將補償救濟金存入高雄銀行保管專戶內，難謂將發生難於回復之損害。至抗告人陳稱前揭地上物倘遭拆除，則其所受之營業損失及若予拆除，亦將陷入無法再行鑑定之窘境。從而對抗告人所造成之損害將難以回復云云，純係抗告人個人主觀之臆測，核無足採。抗告人聲請停止執行，並不符合行政訴訟法第116條第2項前段所規定之要件，自應予駁回】等情。揆諸前揭規定及說明，於法並無不合。抗告論旨仍執前詞，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難謂可採，其抗告非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年3月13日
最高行政法院第三庭
審判長法官藍獻林
法官江幸垠法官廖宏明法官林文舟法官胡國棟以上正本證明與原本無異中華民國104年3月13日
書記官莊俊亨