臺灣高等法院95年度上訴字第4595號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4595號刑事判決

裁判日期：民國96年09月18日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4595號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳德峰 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第289號，中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵緝字第1054號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○輸入禁藥，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。
事實
一、甲○○前因違反藥事法案件，經臺灣高等法院以88年度上訴字第3283號判處有期徒刑7月確定，經最高法院於90年3月22日以台上字第1745號判決駁回上訴而告確定，嗣於90年6月27日入監服刑，甫於91年1月27日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。詎仍不知悔改，明知輸入任何藥品，非將藥品之成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料及證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，不得為之；又未經核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口，並符合「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表」所規定之數量外，當屬藥事法所規定之禁藥等情事，竟基於輸入禁藥之犯意，利用前往越南之機會，購買內含有Acetaminop（解熱鎮痛劑）成分之藥品「越南普拿疼-Panadol」1420片（每片10粒，合計14200粒，每粒500毫克，標籤均為英文）後，於
92年5月9日搭乘越南太平洋航空BL-692號班機自中正國際機場入境台灣，未經核准而擅自輸入上開藥品至臺灣地區。
嗣於同日19時20分許，在中正國際機場入境檢查室入境通關檢查時，亦未申報上開藥品，而為財政部台北關稅局海關人員查獲，並當場扣得上開禁藥，始悉上情。
二、案經財政部台北關稅局函送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○固坦承於上開時、地攜帶扣案藥品入境臺灣，通關查驗時被查獲之事實不諱，惟矢口否認有上開違反藥事法犯行，辯稱：伊不知道所帶進來的「越南普拿疼-Panadol」藥品是屬於禁藥，伊是要贈送給數名友人使用的云云。惟查：
（一）被告確於92年5月9日，在中正國際機場入境檢查室通關時，為財政部台北關稅局人員自被告之托運行李內查扣1420片「越南普拿疼-Panadol」藥品之事實，迭據被告於警詢、原審偵審中及本院審理時供承在卷，並有台北關稅局扣押貨物、運輸工具及搜索筆錄1紙、緝案圖片1紙、被告護照影本1紙、台北關稅局處分書1紙（94年度偵字第13594號偵查卷第3頁、第4頁、第10頁）在卷可稽，暨「越南普拿疼-Panadol」藥品1420片扣案可佐。
（二）按輸入藥品，應將藥品之成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料及證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得由藥品許可證所有人及其授權者輸入，其餘之輸入藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員所攜帶之藥品進口，並符合中央衛生主管機關（行政院衛生署）會同財政部所公告之「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表」所規定之數量而屬於「自用藥品」外，若有未依上揭規定經中央衛生主管機關（行政院衛生署）核准擅自輸入之情形者，係屬藥事法所稱之「禁藥」範圍，藥事法第39條第1項、第2項、第22條第1項第2款、第2項、藥事法施行細則第6條分別定有明文。經查：扣案之「越南普拿疼-Panadol」1420片，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果略以：檢出含Acetaminop成分，應以藥品列管，另查藥品許可證電腦資料，含該成分且英文品名為Panadol之藥品許可證，曾核准共計25張，惟經檢視檢體外盒包裝，無行政院衛生署許可證字號，且無任何中文標示，與核准不符等情，此有行政院衛生署衛署藥字第0950026342號函暨所附藥物許可證查詢表及行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書（見原審卷第118頁至125頁）附卷可稽，故而上開藥品含有Acetaminophen成分，雖曾經行政院衛生署核發藥品許可證在案，但被告攜入之藥品應與核發藥品許可證所載之藥品品名、成分含量、國外製造廠及仿單標籤均相同，始得認非屬禁藥，而被告攜入之上開藥品既無任何中文標示，亦無行政院衛生署之許可證字號，標籤亦均為英文，不能認係與行政院衛生署核發許可證之藥品為同一藥品，且被告亦未能提出其攜入之上開藥品業經核准輸入之證明，是扣案之「越南普拿疼-Panadol」藥品並非係經行政院衛生署核准輸入之藥物，故被告自越南購買攜回之上開藥品，係屬未經核准而擅自輸入之禁藥甚明。
（三）又被告將上開扣案之「越南普拿疼-Panadol」藥品放置其托運行李中，又主動向海關檢查人員申報，而被告前係藥品推銷員；曾於87年間因明知為偽藥而牙保，因而違反藥事法案件經臺灣高等法院判處有期徒刑7月，後經最高法院駁回其上訴而告確定，甫於91年1月27日徒刑執行完畢而釋放出監，其對藥品之辨識能力應較常人為高，對藥品之處理理應更加謹慎小心，以免重蹈覆轍，且被告自91年1月27日上開罪刑執行完畢出監後至本案遭查緝時，將近1年4個月之期間，即入出境次數高達19次，有被告之入出境查詢結果1份在卷可稽（見原審卷第72頁至第74頁），故被告對於入出境應申報之事項及義務應甚為熟悉，故被告未主動申報攜入之上開藥品，顯係明知為不法輸入而故意逃避海關查緝之情甚明，其就所輸入者為禁藥，自難諉為不知。
（四）又所謂「空白構成要件」，又稱為「空白刑法」，係指立法者僅規定罪名、法律效果以及部分之犯罪構成要素，至於其他的禁止內容則規定於其他法律或是行政規章，必須由其他法律或行政規章補充後，方能明確確定可罰之範圍。此種構成要件，所規範之事實，與當時的社會環境具有密切之關係，其可罰性之擴張或限縮跟隨社會生活需要而定，為符合社會環境之變遷，故須要較富彈性之立法，因此通常授權行政機關斟酌實際需要以命令補充之。藥事法第22條第1項第2款但書規定「旅客或隨交通工具服務人員攜帶進口之自用藥品」，不屬於未經核准擅自輸入之禁藥；又前開未經核准輸入之藥品，其輸入之數量是否在客觀上足認係個人所使用，屬於「自用藥品」之範疇，依據同條第2項之規定應由中央衛生主管機關會同財政部公告之，故同條第2項之由中央衛生主管機關會同財政部公告之「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表」應係屬上開所述之「空白構成要件」無誤。又「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表」雖已於93年4月16日業經廢止，然刑法第2條第1項之法律變更，係指經立法機關所制訂之「刑罰法律」本身有變更而言，補充之行政命令並無刑罰之規定，並非刑法第2條第1項之「法律」，且補充之行政命令其作用僅為認定空白構成要件所規範之事實的具體標準，而非犯罪構成要件之禁止規範，其變更並非法律觀念之變更，純為反應社會事實變遷之現象，應非刑法第2條第1項法律變更之規範目的。又據司法院大法官會議釋字第103號解釋理由書意旨「刑法第2條所謂法律有變更，係指處罰之法律規定有所變更而言。行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，並非懲治走私條例處罰規定之變更，與刑法第2條所謂法律有變更不符，自無該條之適用。」。被告行為時，「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表」既尚屬有效，自應適用該規定，合先敘明。查行政院衛生署會同財政部於75年2月17日所公告之「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表」載明「一、表列自用藥物，旅客以攜帶6種為限，未列舉之藥物，除麻醉藥品應依法處理外，其他自用治療藥物，須憑醫院、診所之證明。其限量比照表列每種以2瓶（盒）為限，合計以不超過6種為原則。二、船舶或航空器服務人員於調岸時，其攜帶少量自用藥物進口，得比照旅客，准予攜帶6種。回航船員或航空器服務人員，則以攜帶2種為限。但不得攜帶人
參、鹿茸、鷓鴣菜、姑嫂丸、中將湯（丸）及六神丸等藥品。」，故旅客攜帶藥品入境台灣者，其攜帶藥品之品名、數量均應符合前開限量表之規定，始可認定係屬藥事法第22條第1項第2款但書所稱之「自用藥品」，若攜帶入境之藥品並不符合限量表之規定，則所攜帶入境之藥品即屬藥事法第22條第1項第2款所規定之「未經核准擅自輸入之禁藥」。本件扣案之「越南普拿疼-Panadol」藥品非屬上開限量表所表列之藥物，依據限量表之規定僅能攜帶2盒「越南普拿疼-Panadol」藥品藥品入境台灣，惟被告所攜帶入境之「越南普拿疼-Panadol」藥品為1420片即142盒，此據被告於本院審理時自承該藥品包裝為1盒10片（見原審卷第93頁），依其數量可供7100至14200次使用（詳後述），顯逾限量表所規定之數量，故被告所攜帶入境之「越南普拿疼-Panadol」藥品並不符合藥事法第22條第1項第2款但書之規定。
（五）至被告雖又辯稱：係因友人需要而贈送給數名友人使用云云，惟藥事法第22條第1項第2款但書所稱「自用」，其意應非指必不得為他人攜帶，而僅侷限於旅客或隨交通工具服務人員方可使用之謂，惟其輸入數量仍須在客觀上足認係個人所使用，而尚未顯然逾越自用之目的者，且需為特定之個人而攜帶，以其阻卻不肖人士假借自用之名，而試圖規避中央衛生主管機關稽核全國藥物輸入、管理等相關措施之流弊。經查：被告先於財政部台北關稅局稽查人員偵訊時供稱上開扣案藥品將會分贈予台中、彰化之4、5位朋友使用（見94年度偵字第13594號卷第5頁至第6頁），後於檢察官偵訊時改稱因為有7、8個朋友需要，每個人要10盒等語（見94年度偵緝字第1054號卷第18頁），又於原審審理時聲請傳喚證人即囑託被告攜帶扣案藥品之人，經丁○○、丙○○、戊○○、乙○○、 許金童 先後結證稱：「我有請他帶20盒普拿疼」、「我大概都是請他幫我帶
2、30盒左右」、「我跟他說多一點，但是沒說幾盒」、「我請他替我帶十幾盒普拿疼，我家人要吃」、「請他回來的時候替我帶2、30盒」等情（見原審卷第57、64、87、90、93頁），且除證人丙○○住所係桃園縣外，其於4人住所均在台北縣市，則被告所述不僅前後不一，亦與證人所述並不相符，況被告自91年1月27日至92年5月9日，入出境次數高達19次之多，期間92年1月至5月9日即有6次入出境紀錄（見被告之入出境查詢結果表，原審卷第72頁至第74頁），如因友人需要而攜帶藥品入境，大可分次分批攜帶，何須冒此風險攜帶如此大量藥品入境，故其所辯尚難採信。縱使被告抗辯因友人囑託而攜帶扣案藥品入境之情為真，然被告所攜帶入境之數量高達142盒，亦顯逾限量表所規定之數量，自不符合藥事法第22條第1項第2款但書之規定。綜上，被告未經核准擅自輸入禁藥之行為，事證明確，其犯行堪以認定。
（六）被告辯護人雖引法務部84年9月5日(84)法檢字第21108號函就有關旅客攜帶過量藥物進口，其處罰疑義，提出法律意見，並引用最高法院71年度第20次刑事庭會議決議「藥物藥商管理法第16條（即現行藥事法第22條）所稱之禁藥，不以毒害藥品為限，其未經核准擅自輸入藥品，亦屬禁藥之一種。而凡經中央衛生主管機關核准輸入之藥品，即非禁藥。以後其他藥商或非藥商輸入此種藥品，不能論以同法第72條（即藥事法第82條第1項）之輸入禁藥罪，其販賣、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列此種藥品者，亦不能依同法第73條論罪。」然查輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得輸入，藥事法第39條第1項定有明文。
故是否屬經中央衛生主管機關即行政院衛生署核准輸入之藥品，除成分外，並包括產品之標籤、仿單是否與原核准者相同，如均屬相同，縱係由其他藥商或非藥商輸入此種藥品，依前開最高法院刑事庭會議之決議，並不成立輸入禁藥罪；如標籤、仿單不同，縱成分相同，仍屬未經核准擅自輸入之禁藥（參照最高法院90年度台上字第7107號判決要旨）。上開法務部之意見，亦不足據為被告有利之認定。何況被告所輸入之上訹藥品共計14200粒，一般常用劑量為每4-6小時1次，每次325-650mg，或每天3-4次，每次1000mg，每天最高劑量為4粒，若以每次1-2粒（000-0000mg）計，14200粒可供0000-00000次使用。
若每天使用到最高劑量（每天8粒）時，至少可供單一病患使用1775天，有國立台灣大學醫學院附設醫院96年6月18日校附醫秘字第0960206579號函在本院卷可憑。被告所辯其欲分贈5名友人，每人之份量平均可供355天使用，顯然超出自用範圍甚多，與藥事法第22條第1項第2款但書攜帶自用藥品進口之規定不合，且其輸入之藥品標籤、仿單既均係英文，自與衛生署所核准輸入者不同，揆之上揭最高法院判決意旨，仍應論以輸入禁藥罪。
二、按被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定，或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法修正施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），均適用裁判時之修正後刑法之規定外，應依修正後刑法第2條第1項規定為法律變更之比較，且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議意旨參照）。經查：被告行為後，藥事法第82條第1項規定，已於93年4月21日修正公布，將製造或輸入偽藥或禁藥者之法定刑度，自「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣15萬元以下罰金」，提高為「10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，並於同年4月23日起施行，經比較新、舊法結果，以修正前之舊法較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之舊法。又關於修正前藥事法第82條第1項法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍（提高後折算為新台幣30元），修正後刑法第33條第5款則修正為新台幣1千元以上，以百元計算。比較行為時法與裁判時，行為時法較有利於被告。又被告前有如事實欄所述之前案執行紀錄，此有被告前案紀錄表1份附卷可稽，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，適用被告行為時即修正前之法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法等相關規定。
三、核被告甲○○所為，係犯修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪。又被告前有如事實欄所述之前案執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於前案執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。又被告犯罪在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，應依法減刑。原審據以論科，固非無見。惟查，原審未及依上開減刑條例之規定予以減刑，自有不當。被告上訴意旨否認犯罪云云，指摘原判決不當，雖無可取。惟原判決既有如上所述之不當，自應撤銷改判。爰審酌被告輸入禁藥之數量甚鉅，造成之危害非輕，且其犯後否認犯行，態度非佳及其品行不佳，有犯罪前科等一切情狀，量處有期徒刑10月，並諭知減得之刑，以示懲儆。扣案之禁藥業經財政部台北關稅局依法處分沒入，有該局92年第00000000號處分書在卷可參（見94年度偵字第13594號偵查卷第11頁），故不併宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第82條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第47條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國96年9月18日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官郭豫珍法官莊謙崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林旻弘中華民國96年9月19日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣15萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。