裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第506號刑事判決
裁判日期：民國100年06月03日
裁判案由：違反證券交易法等
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第506號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張國齡選任辯護人黃文昌律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第19399號、95年度偵字第10024號、17544號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文張國齡共同犯背信罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元。
事實及理由
一、張國齡於民國93年間於亞洲證券股份有限公司（下稱亞洲證券公司，現已解散）擔任法人部協理，從事衍生性金融商品相關業務，因而熟識許多外國投資機構（外資）經理人。緣 陳鴻仙 （通緝中，待緝獲後另行審結）、 鄒興華 （另行審結）於92年11、12月間起，陸續以 巫麗娟 、 謝中森 、 洪永義 、 王玉琴 、 李佳蓉 、公 小穎 、 黃文裕 等人名義設於不同證券商之帳戶與 陳一春 （另行審結）以特定的價格、交易張數之相對交易方式，藉以買進、賣出迎廣科技股份有限公司（下稱迎廣公司）股票，迨該檔股票集中市場之價格漲至新臺幣（下同）80餘元（有關此部分操縱股價部分，未據起訴，由檢察官另案偵辦），因無力繼續支撐該檔股價，為免渠等所持有之2千多張迎廣公司股票無法順利出脫產生鉅額虧損，竟於93年2月間，由陳一春介紹股市知名操盤手即沅堡投資顧問公司實際負責人 陳浚堂 （綽號KK、K董，通緝中，待緝獲後另行審結）予陳鴻仙、鄒興華認識，3人並達成由陳浚堂負責尋找基金、法人承接迎廣公司股票，陳浚堂再依承接之股票張數收取佣金之協議。陳浚堂為了讓外資出面購買迎廣公司股票，乃尋求張國齡之協助，張國齡明知陳浚堂係為了要讓特定人「出貨」（即出脫手中持股），並非出於正常投資之目的，竟仍介紹當時任職於新加坡商金英證券公司（KimEngOngAsiaHoldingsLimited，下稱金英證券）之 馬丁 （Martin，真實姓名、年籍不詳）給陳浚堂認識，因而結識某真實姓名年籍不詳任職於英商高盛國際公司（GoldmanSa
chsInternational，下稱英商高盛公司），為英商高盛公司處理衍生性金融商品發行、避險事務之成年人。該真實姓名不詳之成年男子竟違反其忠誠執行職務之義務，明知陳鴻仙等人係為了找特定管道出脫所持有之迎廣股票，並非基於投資之目的，而與陳浚堂、張國齡、陳鴻仙、鄒興華、陳一春等人共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，由其主導由英商高盛公司於93年2月24日發行以迎廣公司股票為標的之「亞洲平均差異認購權證」契約（選擇權契約，契約之相對人為金英證券），此選擇權契約一旦成立、生效，英商高盛公司就須至交易市場購買股票避險，渠等就利用此機會出脫手中持股，也正可合理化英商高盛公司購買迎廣公司股票之目的。嗣於93年2月24日上午某時，鄒興華遂指示不知情之妻 公小穎 自國泰世華商業銀行松山分行000000000000號帳戶提領2,500萬元，且依張國齡之指示於當日將2,400萬元匯入其指定之 陳道燊 國泰世華商業銀行南京東路分行000000000000號帳戶內，張國齡再於同年月24日、25日、26日分別自陳道燊前揭帳戶提領1,662萬2,090元、58萬2,975元、15萬7,004元匯款至金英證券香港分公司「BANKERSTRUST」銀行紐約分行之帳戶內，作為金英證券認購前揭選擇權契約之保證金。該選擇權契約因保證金匯入而生效，經張國齡聯繫確認後，英商高盛公司即於同年月24日、25日，透過不知情之英商高盛公司香港分公司接單員Anna打電話給不知情之高盛公司臺北分公司下單員 江惠敏 ，使用「香港上海匯豐銀行台北分行受託保管英商高盛國際公司投資專戶」（編號：F00000000，下稱匯豐高盛專戶），分別於同年月24日買進1,200張、25日買進1,050張，合計2,250張迎廣公司股票，而英商高盛公司在每次下單購買之前通知陳浚堂，陳浚堂再轉知陳鴻仙下單出售。惟迎廣公司股價於同（25）日即一路狂跌，英商高盛公司乃陸續賣出持股，因而造成莫大損失。
二、證據除引用檢察官起訴書之記載（如附件起訴書）外，本院另依下列證據及理由，認定本案犯罪事實：
㈠被告張國齡本院準備程序期日及審理時對於前揭事實坦承不
諱，核與起訴書所載之證據大致相符，足見被告任意性自白與事實相符。
㈡又同案被告陳鴻仙、鄒興華、陳浚堂等人於偵查中均一致性
證稱，英商高盛公司於93年2月24日、25日分別買進1,200張、1,050張迎廣公司股票時，均有事先聯絡，且同時約定之價格、數量下單出售等語（見卷B第198頁、第226頁之陳鴻仙警、偵訊筆錄；見卷B第127頁至第129頁之鄒興華警詢筆錄；見卷A第5頁至第6頁、卷B第240頁至第241頁、卷C第78頁之陳浚堂警詢筆錄），足見陳浚堂可以實質掌控英商高盛公司進場購買迎廣公司股票之相關交易細節，如無英商高盛公司內部從事衍生性金融商品發行、避險之人共同參與，並配合相關交易，陳浚堂絕對無法向陳鴻仙、鄒興華等人告知外資進場購買之時間、數量及金額，藉以配合下單出售迎廣公司股票。
㈢再陳鴻仙、鄒興華在93年2月24日英商高盛公司進場購買迎
廣公司股票前一日即93年2月23日21時許，即先以電話告知綽號「家如」之投顧老師：「第二個消息我給你更震撼：明天外資進場大敲迎廣」、「今天投信進場，明天外資進場，一連串的利多」（見卷C第75頁之通訊監察譯文）；鄒興華又於93年2月24日英商高盛公司進場購買迎廣公司股票前（即當日10時12分起）與陳浚堂之司機 李安發 有以下之對話：
「（李安發）錢匯到她的戶頭的話她打電話（按：指被告張國齡），你們就可以開始對敲了，可以嗎？（鄒興華）你就看K董怎麼講我們就照K董的意思來做。」（見卷C第76頁），而在該通電話結束、2,400萬匯入被告張國齡提供之陳道燊前開帳戶內後，英商高盛公司立即於當日11時01分57秒許開始下單購買迎廣公司股票（見另行存放之證據二委託明細表），若英商高盛公司係單純發行衍生性金融商品「權證」，基於避險之目的而於前開時間下單購買迎廣股票，此應屬公司內部事項，其於何時、如何進行避險，自非陳浚堂可以掌控，前開交易竟能在上述通話、匯款結束後立即進行，且均在陳浚堂掌握中，顯然陳浚堂已經對英商高盛公司之相關衍生性金融商品之負責人員有所勾結。就此，被告張國齡於偵查中亦坦承原則上此種避險交易是在存入保證金三日後才會進場購買股票，但陳浚堂透過伊讓英商高盛公司於存入後立即買迎廣公司股票等語（見卷B第164頁），益徵陳浚堂確係透過前述方式讓英商高盛公司購買陳鴻仙等人手中持股，至為明確。
㈣綜上，本件事證明確，被告張國齡之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按被告張國齡行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年
7月1日施行，其中關於本案之第28條（共同正犯）、第31條（共犯與身分關係）、第33條第5款（罰金刑）等規定均有變更，參酌最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，經查：㈠修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正
犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍雖已減縮，惟對本件被告而言，均已參與實行行為，修正前後之規定，無何有利或不利之情形。
㈡又修正後刑法第31條關於共犯與身分關係，已賦予無特定關
係之共犯得減輕其刑之規定，較之修正前無得減輕其刑規定為輕，是修正後之規定較有利於被告張國齡。
㈢刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各
罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，即罰金之最低數額為新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，刑法第
342條第1項因修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告等。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，被告張國齡所犯本案，以修正前刑法較為有利，應一體適用修正前刑法之規定。
㈤末按修正刑法係自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分
則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定；亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1，於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行；該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月
7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。亦即自95年7月1日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為30倍。修正前刑法第342條第1項之罪自24年7月1日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1條之
1之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此與增訂前之罰金以銀元為單位，且適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之結果應提高10倍，而新臺幣與銀元之比例為3：1，換算結果亦為30倍者，並無不同。亦即增訂刑法施行法第1條之1之意旨，僅在使刑法規範之罰金刑之貨幣單位，一律改為新臺幣，並使增訂前後有關罰金刑提高之倍數一致，對被告而言，並無有利、不利之比較適用之問題，且此增訂之規定應屬罰金罰鍰提高標準條例第1條但書之情形，當無同條前段規定之適用，自應逕行適用刑法施行法第1條之1之規定。
四、核被告張國齡所為，係犯刑法第342條第1項背信罪。公訴人以被告張國齡所為，係違反證券交易法第155條第1項第
3款之對於在證券交易所上市之有價證券，意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為之罪嫌，應依93年4月28日修正前之證券交易法第171條第1項第1款規定論處罪刑（即相對委託罪，依同法第155條第2項之規定，前開處罰規定亦準用於店頭市場），然自我國證券交易法制定禁止操縱價格行為的規定以來，雖陸續有所修正，但將其構成要件、法律效果分別規定在第155條、第171條的規範模式，則始終未變，資本市場刑法保護之法益無非在於對投資人之保護（包含投資人的財產法益、投資人對資本市場的信賴），及對資本市場健全功能的保護，操縱價格行為之禁止，其立法目的即在於股票交易市場之健全運作，使股票之供給與需求，能完全合致於不受操縱與控制之價格，最高法院100年度台上字第37
0號判決意旨明確指出：「證券交易法於89年間修正前，其第155條第1項第2款、第3款及第6款原分別規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得『在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣』、『意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為』及『直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為』；89年間立法機關以證券交易已全面電腦化，證券所有權資料悉皆存檔，證券交易實務上不致再有空頭買賣為由，刪除上開禁止偽作買賣之規定；嗣該法於95年1月再度修正時，復於同條第5款增訂不得『意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交』之規定，原第6款規定則相應移列為同條項第7款。上開第5款增訂明文禁止之『相對成交』行為，係指行為人以其本人名義或藉用人頭戶之他人名義開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣；而兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託，則為同條項第三款之禁止『相對委託』。證券交易法89年修正前所規定之偽作買賣行為，屬『相對成交』態樣之一，與『相對委託』同係藉由上市股票之虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價之目的，均為89年修正前之證券交易法所禁止，違反者應依同法第171條處罰」，因此，不論是修正前證券交易法第155條第1項第2款「偽作買賣罪」、現行證券交易法第155條第1項第5款之「相對成交罪」（washsale即學理上所稱沖洗買賣）、同條項第3款之「相對委託罪」（matchedorders），其不法構成要件仍須具「製造交易活絡假象」及「虛偽交易」，亦即行為人在主觀上都在意圖創造一個價或量的假象，也就是扭曲價、量依市場供需自然形成的機制，因此，本院認為行為人意圖創造價量假象應為禁止操縱價格行為的上位概念及主觀構成要件，相對委託、相對成交（沖洗買賣）、連續交易或散布留言，則為操縱手法之例示規定，現行證券交易法第155條第1項第7款操縱價格行為之概括規定亦應為如此解釋，事實上我國證券交易法於制定當時即參考1934年美國證券交易法第9條第1項、1948年日本證券交易法第125條，美、日在立法之初即均就操縱價格行為的主觀要件有所明文，以美國為例，相對委託、相對成交（沖洗買賣）均需具備「意圖產生不真實或足以令人誤解其買賣達於活絡的狀態」；連續買賣、散布不實資訊則需具備「以誘使他人買賣該有價證券為目的」（日本亦有類似規定），本院認為既然立法者已經清楚表示我國證券交易法操縱價格行為罪之立法參考體例，比較法解釋就是一個重要的解釋方法，至少可以結合主觀解釋，闡明立法者之意思，最高法院96年度台上字第1044號判決亦認為連續買賣應具備「以誘使他人買賣該有價證券為目的」之主觀要件。是以，證券交易法第155條第1項各款之操縱價格行為應具備前述主觀不法要件，至為明確。以本案而言，不論是依起訴書事實欄之記載，或依卷內證據資料，應可認定係陳鴻仙等人欲出脫手中迎廣公司之股票，而找尋法人承接，並無「抬高或壓低迎廣公司股票之交易價格」，更無製造交易活絡之假象而誘使其他投資人進場購買股票之意圖，在客觀上亦為「真實交易」，並非透過一個不實的「虛偽交易」（空頭買賣）而創造出價、量之虛假資訊，自與相對委託無關，亦不該當證券交易法第155條第1項第7款之概括條款，臺灣證券交易所股份有限公司因本案出具之迎廣科技股份有限公司股票交易分析意見書，在分析陳鴻仙等人使用之人頭帳戶交易情形、93年
2月24日至27日成交價、量後，認為：「似無涉及證券交易法第一五五條第一項各款之交易情事」、「尚未發現明顯異常交易情事」，益徵被告張國齡所為與操縱價格行為無涉，公訴人前開認定自有誤會，惟兩者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告張國齡雖不具英商高盛公司員工，或受其委任處理衍生性金融商品發行、避險事務之身分，但其與任職於英商高盛公司從事衍生性金融商品發行、避險之真實姓名年籍不詳之成年男子，及陳鴻仙、鄒興華、陳一春、陳浚堂於本案犯罪之實行行為，有犯意聯絡及行為之分擔，應依修正前刑法第31條第1項及第28條之規定，均論以共同正犯。爰審酌被告張國齡明知陳鴻仙等人欲出脫迎廣公司持股，竟與英商高盛公司之內部員工勾結購買迎廣公司股票，造成英商高盛公司莫大損失，惟犯後坦承全部犯行，態度良好，且其亦非真正持有迎廣公司股票並藉此出脫持股之人，所得利益非鉅，本案發生迄今業已近10年，在此期間並無再犯他案之前科，足認其已有悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告張國齡係於96年4月24日以前犯本罪，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑期2分之1。另修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上
3元以下折算1日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7月1日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定（該條業經總統於95年5月17日公布刪除，並自95年7月1日失效），就其原定數額提高為
100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300元至900元折算為1日；惟修正後之刑法第41條第
1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。
」，比較修正前後之易科罰金折算標準，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定就上開減得之刑諭知其易科罰金之折算標準，以示懲儆。再被告張國齡未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，此次因一時失慮偶罹刑典，事後已坦承犯行，被告已深具悔意，其等經此教訓，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑3年，以啟自新，又為使被告張國齡能於本案從中深切記取教訓，避免其再度犯罪，依其意願、檢察官之意見及斟酌該犯行之不法程度，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告張國齡應於本判決確定後2年內向公庫支付50萬元，以勵自新（依最高法院95年第8次刑事庭會議決議緩刑應逕行適用修正後之規定，且刑法第74條第4項規定，上開支付國庫之條件內容得為民事強制執行名義，又依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告）。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條、第300條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法第2條第1項前段、第342條第1項、第74條第1項第1款、第2項第4款，修正前刑法第28條、第31條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官黃俊華到庭執行職務。
中華民國100年6月3日
刑事第六庭法官陳德池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李玉華中華民國100年6月7日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附件：臺灣桃園地方法院檢察署檢察官94年度偵字第19399號、95年度偵字第10024號、17544號起訴書一份。