裁判字號：臺灣臺北地方法院94年重訴字第59號刑事判決
裁判日期：民國96年05月16日
裁判案由：偽造文書等
臺灣臺北地方法院刑事判決94年度重訴字第59號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○或孫聚得，
,Sing送達代收選任辯護人 張永昌 律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一○三七二號），本院判決如下：
主文丁○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、緣己○○（業經本院於民國九十五年十二月十五日發布通緝中）於八十九年六月間（起訴書誤載為八十六年六月間，應予更正），因故得知三富營造股份有限公司（下稱三富公司）因投資生意急需大筆資金使用，遂與丁○○共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意聯絡，推由己○○向斯時為三富公司總經理之甲○○佯稱：其友人丁○○在新加坡乃一大財團董事長，很有辦法，能幫忙開具備用信用狀（StandbyLetterofCredit），開證面額為美金五千萬元，開證銀行為Citibank,NewYork或由其指定之五十大銀行云云，致使甲○○不疑有他，誤信為真，陷於錯誤，而於八十九年七月二十五日上午十時許，與丁○○、己○○等人相約在臺北市○○區○○○路○段○○○號九樓之一（起訴書誤載為九樓，應予更正），代表三富公司簽訂協議書，約定開證銀行為Citibank,NewYork或由丁○○指定之世界五十大銀行、接證銀行為UnitedEuropeanBank,Switzerland或三富公司指定銀行、總額為美金五千萬元、期限為十三個工作天等事項，現場並由不知情之丙○○、戊○○（二人均另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）見證簽名，甲○○且當場交付以三富公司為發票人，面額共計新臺幣（下同）一千五百五十四萬元之本票四張（本票號碼各為IB0000000、IB0000000、IB0000000號，面額均為四百萬元之本票共三張及本票號碼為IB0000000號，面額為三百五十四萬元之本票一張）作為作業前金供丁○○收執，並言明十三個工作天辦妥，辦妥後須給付丁○○應擔負之風險即信用狀面額之百分之三十五（亦即美金一千七百五十萬元），甲○○於當日另提供以三富公司為發票人，面額為三億元之本票一張（本票號碼為IB0000000號）以為擔保，作為三富公司屆期未平倉之保障（起訴書誤上開五張本票為支票，均應予更正之）。上開本票由己○○、丁○○分別交付不知情之 周淑賢 、丙○○之妻 汪明珍 及丙○○等人加以提示兌現後（其中本票號碼為IB0000000號及IB0000000號本票均由周淑賢提示兌現；IB0000000號本票為汪明珍提示兌現；IB0000000號本票為丙○○提示兌現），再由丁○○、己○○取回款項。其後，因甲○○前往瑞士開戶未果，遂改為指定華南商業銀行（下稱華南銀行）作為接證銀行，詎己○○、丁○○先在不詳時、地偽造來自美國CITIBANKOFNEWYO
RKSTATE,NEWYORK，美金一千萬、受益人為SANFUCONSTRUCTIONCOLTD之電文一紙，繼而於同年八月十八日在不詳地點經由電傳打字機（TELEX）提出交予華南銀行而行使之，欲使華南銀行接狀，足以生損害於華南銀行及交易金融秩序，然因華南銀行認定該電文上之密碼不符，且密碼作業方式有違一般國際慣例，經華南銀行向上開銀行查詢亦未獲回覆，遂未予接受。繼甲○○因華南銀行接狀未成，又在己○○、丁○○之要求下，前往新加坡開戶而欲以新加坡瑞士寶都銀行為接狀銀行，但亦未成功。嗣甲○○因己○○、丁○○始終未能按期履行上開協議內容，經向華南銀行查證後，得知前開電文出於偽造，方悉受騙。
二、案經三富公司訴請臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」、「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：
一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」、「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十八條之三、第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之四、第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
二、被告丁○○之辯護人於本院行準備程序時稱對於公訴人所提出證據之證據能力均無意見等語（見本院九十五年三月二十一日、同年十月五日準備程序筆錄），而告訴人三富公司代表人甲○○先前於檢察官偵訊時所為之陳述，檢察官既僅以告訴人之身分傳訊而未命該代表人以證人之身分具結作證，且刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定係屬絕對強制排除證據之規定，是告訴人代表人於偵查中檢察官訊問時之指訴，顯然不具證據能力（最高法院九十三年臺上字六五七八號判例意旨參照），縱當事人已同意作為證據，仍不得作為本案判斷之依據（最高法院九十四年度臺上字第三二七七號裁判要旨參照）。
三、再依司法院大法官釋字第五八二號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，本應無證據能力。又若個案事實之認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，法院就被告本人之案件調查共同被告時，均須使該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序；又共同被告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法接受詰問程序，藉以保障被告本人之詰問權（最高法院九十四年度臺上字第六三三六號裁判要旨參照）。依上開大法官解釋及最高法院裁判意旨，偵查中之共同被告丙○○先前於警詢及於檢察官偵查中所為之供述；共同被告戊○○先前於檢察官偵查中所為之供述，及本案之共同被告己○○先前於檢察官偵查中所為之供述，均係基於被告之身分所為之供述，本院已依法傳訊證人戊○○到庭作證，證人丙○○則經合法傳喚、拘提未到庭，共同被告己○○則經本院通緝中，證人丙○○、共同被告己○○顯均無法傳訊到庭而經本院以證人之身分詰問，惟辯護人既稱對於該等證據之證據能力無意見，揆之前開說明，上開偵查中共同被告丙○○、戊○○及本案共同被告己○○於上開審判外陳述，均應認有證據能力，得作為本案之證據。辯護人於本院九十六年四月十八日審判時雖稱共同被告丙○○在警詢、偵訊所為之陳述有不正確之情事，然此僅屬對該項證據之證據力表示意見而非否認該項證據之證據能力，且證人丙○○於本院審理中經合法傳喚、拘提均未到庭，有客觀上不能接受詰問之情形，是本院仍認共同被告丙○○先前於警詢、偵查所為之陳述有證據能力。
四、綜上，本案公訴人所提出之證據，除上開告訴人代表人甲○○於檢察官偵訊時所為之指訴不具證據能力外，其餘證據均有證據能力，得作為本案判斷之依據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○對於上開時、地自證人甲○○處收受如事實欄所載之五張本票，且於本票兌現後曾得到部分款項之事實坦承不諱，然矢口否認有何詐欺取財或行使偽造私文書之犯行，辯稱：開信用狀的事情都是由丙○○處理，丙○○再透過第三人開狀，又其自證人甲○○處所收受之本票，已將其中二張交付己○○，另外二張四百萬元之本票其交付丙○○保管，開證的費用係自上開款項中支出，另紙三億的本票其亦交付丙○○保管，不知上開電文為偽造云云。
二、經查：
(一)上開事實，業據證人即告訴人代表人甲○○證述在卷（見本院九十六年三月十四日審判筆錄、九十年度他字第一一七一號偵查卷宗第六至八頁、九十二年度他字第一五○九號偵查卷宗第四、五頁），又證人方坤榮所交付之上開面額各四百萬元之本票三紙及三百五十四萬元之本票一紙均已提示兌現，復經證人周淑賢（見九十二年度他字第一五○九號偵查卷宗第七至九頁、九十三年度偵字第一○三七二號偵查卷宗第七、八頁）、汪明珍（見九十三年度偵字第一○三七二號偵查卷宗第七、八頁）結證在卷，並有玉山商業銀行信義分行九十二年一月十四日玉信義字第○三○一一○○一號函暨檢附之證人周淑賢所有該分行帳戶之開戶資料影本及存款往來明細表、華南商業銀行南京東路分行九十二年一月十七日（九十二）華京東存字第四二號函暨檢附證人汪明珍所有該分行帳戶之開戶資料影本及存款往來明細表、華南商業銀行龍江分行九十一年十二月三日（九一）華龍存字第一○七號函暨檢附之告訴人三富公司所有之該分行支票存款帳戶之開戶資料影本及支票存款交易明細帳影本及兌領明細表、如事實欄所載之本票影本五張在卷可按，又有證人甲○○以告訴人代表人之身分與被告丁○○所經營之森林國際有限公司所簽訂之協議書影本在卷可按，上開事實已堪認定。
(二)再如事實欄所載之電文因密碼不符，且其密碼作業方式有違一般國際慣例，為求慎重，經華南銀行向來電銀行查詢，未獲答覆，該行因而未將該來電之通知書以書面通知三富公司，而予歸檔存查等情，有華南商業銀行總行國外營業部九十二年一月十四日（九十二）華外電字第七號函在卷可查。又上開電文因⑴來電行CITIBANKOFNEWYORKSTATE地點有疑，且CITIBANK（花旗銀行）紐約總行與華南銀行有通匯關係並有交換電報密碼，正常情形其電文均直接來自總行並使用雙方之密碼，未曾見過CITIBANKOFNEWYORKSTATE此一分行；⑵該來電電文之押碼與習慣不符，通常信用狀等有金額之文件必須透過押碼之金額來確認正文的金額，而該押碼金額竟然為Ｘ（即為零）；⑶花旗銀行TLX之傳送一般均透過臺北分行電報系統轉送，而該電文係直接來自電信局；再銀行間電文密碼作業正常之國際慣例係收電銀行經由TLX收到電報後，均以約定之交換密碼來確認電文之真偽，若收到之電文密碼核押不符時，收電銀行必須去電告知來電銀行，且要求更正，來電銀行會即時回電更正，並要求通知受益人，基於上開疑點，華南銀行曾去電CITIBANK
OFNEWYORKSTATE要求證實並更正密碼，但一直未獲回音，故該行基於安全理由，將該電報視為無效並存檔，該電文應係偽造等情，復有華南商業銀行總行國外營業部九十三年八月十二日（九十三）華外電字第一八六號函暨檢附之電文影本附卷可按。經本院函詢華南商業銀行總行，該行總行國際金融部函稱前開如事實欄所載之電文係出於偽造，且CITIBANK（花旗銀行）並無NEWYORKSTATE分行，亦有華南商業銀行總行國際金融部九十五年八月二日國電字第○九五○○二四八號函在卷可考。美商花旗銀行亦函覆本院稱該銀行在美國紐約地區之名稱為CITIBANKN.A，並非CITIBANKOFNEWYORKSTATE，且未曾電傳上開如事實欄所載之電文至華南銀行等情，復有美商花旗銀行九十五年十月三十日（九十五）企控字第八四八號函、九十六年一月十九日（九十六）企控字第○○六九號函附卷足參；而經洽請行政院金融監督管理委員會駐紐約代表辦事處協查獲告：聯邦準備銀行網站及紐約州銀行之網站均查無與CITIBANK名稱相近的銀行，或名為CITIBANKOFNEWYORKSTATE之銀行，有臺灣高等法院九十五年十二月一日所檢送之駐紐約辦事處九十五年十一月十五日紐約字第○一○六八號函影本在卷可查。綜上，堪認上開電文確係偽造無訛。
(三)被告雖以上開情事置辯，然證人甲○○於警詢中業已明確陳稱前開電文為被告丁○○所交付（見九十二年度他字第一五○九號偵查卷宗第五頁）等語，於本院審理中證稱：當時被告丁○○說要請其所有集團在美國的公司幫忙開立信用狀，當時有收到被告丁○○轉來的電文影本，但因被告丁○○為負責人比較忙，所以是由被告己○○交給渠，之後因華南銀行說該電文係假的，故與被告丁○○聯絡，被告丁○○說是真的，後來被告丁○○說要重開信用狀，故渠又前往新加坡至被告丁○○介紹的寶都銀行開戶，寶都銀行是接狀銀行，但是後來寶都銀行的人也說是假的，故要被告丁○○還錢等情（見本院九十六年三月十四日審判筆錄）。共同被告丙○○於警詢中稱：當初是由公司董事長即被告丁○○與甲○○、 謝東和 （即被告謝建宏）接洽生意，當時證人甲○○付予一千五百五十四萬元之支票（應係本票之誤，以下所稱之支票亦均係陳述人陳述錯誤而實均應為本票）給被告丁○○係作為借融資信用狀開證的部分訂金，亦即百分之五之訂金，上開金額係以當日之匯率計算，上開支票於翌日兌現後，被告丁○○便開始做融資開證信用狀的作業等語（見九十年度他字第一一七一號偵查卷宗第九至十一頁），於偵查中稱信用狀係被告丁○○安排開立，所拿四百萬元支票係代被告丁○○提示兌現，票款全數交給被告丁○○，之所以由伊領款係因被告孫聚德為外國人，被告丁○○委託伊為之做交換，錢是提領出來交給被告丁○○之友人，換成外幣後透過地下金融交付被告丁○○（見九十年度他字第一一七一號偵查卷宗第七十頁、九十三年度偵字第一○三七二號偵查卷宗第十六、六十八頁）等情，再觀諸被告孫聚德於本院審理中所提出之和解契約，其上乙方（代表人為被告丁○○）自承曾將備用信用狀以電報電傳至甲方三富公司所指定之華南銀行龍江分行，且被告孫聚德復自承曾傳真予三富公司表示願意命前開電文內所稱之CITIBANKNEWYORKBRANCH的紐約分行開出這個預定的信用狀（見九十三年度偵字第一○三七二號偵查卷宗第十八頁，本院九十六年四月十八日審判筆錄）等情，是本院綜以上情，認被告丁○○就本案確有收取上開本票進而領取本票之部分款項，且已知悉上開電文為偽造竟仍行使之犯行均甚明確，其空言否認犯行，無非諉飾刑責之詞，不足採信。
(四)綜上，本案事證明確，被告丁○○犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按被告丁○○行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，同年二月二日經總統令公布，並自九十五年七月一日起施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條以決定適用之刑罰法律。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院九十五年五月二十三日所為之九十五年度第八次刑事庭會議決議第一點法律變更之比較適用原則(四)可資參照。
四、(一)核被告丁○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百
十條之行使偽造私文書罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。查刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）一千元以下罰金」，依修正後刑法施行法所增訂第一條之一第一項「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。」及該條第二項「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」之規定，刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪所得科處之罰金刑為新臺幣三萬元以下罰金，而依被告丁○○行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高倍數為十倍之規定，所得科處之罰金刑則為銀元一萬元以下罰金，經換算為新臺幣後為新臺幣三萬元以下罰金，適用結果二者罰金額度相同，應逕行適用裁判時法即刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段之規定。另依修正後刑法第三十三條第五款：「主刑之種類如下：‧‧‧五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」之規定，刑法第三百三十九條第一項所得科處之罰金刑最低為新臺幣一千元；而被告丁○○行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額（銀元）一元計算，該罪之罰金刑最低額為銀元一元，若換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣三元，因此，就罰金刑法定最低刑度部分比較上述修正前、後之法律，自以被告丁○○行為時即修正前刑法第三十三條第五款之規定較有利於被告丁○○。
(二)其偽造私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告丁○○行為時之修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共犯。」，修正後刑法第二十八條則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共犯。」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否符合正犯之要件，被告丁○○與己○○就上開二犯行，有犯意聯絡及行為分擔，並非陰謀犯或預備犯，不論依修正前或修正後之規定均係共同實施犯罪行為之共同正犯，是新舊法處罰之輕重相同，無比較適用之問題，應依一般法律適用原則適用裁判時法即修正後刑法第二十八條之規定，認被告丁○○與謝建宏就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（最高法院九十五年十一月七日所為九十五年度第二十一次刑事庭會議決議意旨參照）。
(三)再修正前刑法第五十五條後段原設有牽連犯之規定，於修正後則已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，惟原屬裁判上一罪之牽連犯之數個犯罪行為，於舊法得從一重處斷，依新法即應分論併罰，此刪除顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更而應為新舊法比較，依刑法第二條第一項比較新舊法結果，以修正前之刑法第五十五條牽連犯之規定有利於被告丁○○。是被告丁○○所犯上開詐欺取財罪及行使偽造私文書罪二罪間，有方法目的之牽連關係，依刑法第二條第一項前段之規定，應依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重依行使偽造私文書罪處斷。
(四)爰審酌被告丁○○之素行、犯罪之動機及目的無非為詐欺他人財物，竟以如事實欄所載之手段詐取告訴人三富公司之財物，所詐取財物之金額甚高，然案發後已將上開三億元之本票返還告訴人代表人收受，有和解契約書一份在卷可按，並返還告訴人七十萬元之港幣，暨犯罪後之態度等一切情狀，認公訴人於蒞庭時所求處有期徒刑一年之刑度，尚嫌過輕，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。至偽造之電文一紙，既已行使交付予華南銀行，顯非被告所有，雖為供犯罪所用之物，依法仍無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十條、第二百十六條、第三百三十九條第一項、修正前刑法第五十五條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官江貞諭到庭執行職務中華民國96年5月16日
刑事第九庭審判長法官蘇素娥
法官林怡秀法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳靜君中華民國96年5月17日附錄本案論罪科刑所犯法條全文刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。