裁判字號：最高法院96年台上字第398號刑事判決
裁判日期：民國96年01月18日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三九八號上訴人甲○○選任辯護人 梁宵良 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年五月十二日第二審判決（九十三年度上訴字第四四六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第七三五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而 容留 以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查㈠、刑法第二百三十一條第二項規定「以犯意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利之罪為常業」，以行為人已具營利之目的而有意圖使男女與他人為性交或猥褻，而引誘、容留或媒介之行為為已足，不以實際得利為必要。該條所稱媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻；容留指提供為性交或猥褻之場所而言。原判決認定上訴人之友人古○安因在台中市○區○○路○○○號經營「伊勢丹○容護膚店」，而在上址媒介、容留已滿十八歲之女子與不特定男客為猥褻交易，並從中抽成營利而為警查獲，民國九十二年四月一日凌晨二時許，上訴人經由古○安之聯絡，而至該店接替看視店務，並與當時輪值櫃檯之 高紫瀅 （業經判決確定）共同媒介、容留女子向○鴻至二０三室為男客戎○衍為猥褻交易等情，然查上訴人雖坦承帶 同戎 ○衍至房間，惟否認有介紹向○鴻與證人戎○衍為猥褻行為，而證人戎○衍於偵查中亦證稱：「是剛才列席的某位先生帶我進去，我進去房間時那位先生沒有跟我說什麼，我主動跟那位先生說我要找『 小燕 』小姐，過了不久『小燕』小姐就來了」等語，上情若屬真實，似徵上訴人並無媒介行為，原判決不採上開戎○衍之證詞，卻未說明理由，即有判決不備理由之違誤。㈡、原判決採認證人謝○明於警詢之筆錄供述為不利上訴人之證據，並說明謝○明已證稱警詢筆錄有看過才簽名，且證人即製作筆錄警員 林奘強 亦證稱謝○明之筆錄係採一問一答方式製作，尚難認定謝○明警詢筆錄非基於自由意志所為陳述等情，為其採認之理由，惟查證人謝○明於第一審證稱：「……我不是頭一次去，當天我去的時候有看到現在在庭上穿粉紅色上衣的男子（即上訴人）坐在沙發上，我去店裡時他沒有跟我接觸……我的筆錄是警察寫完才錄音，我照著筆錄唸錄下來的，不是邊講邊錄」等語（見第一審卷第三九頁），且經第一審勘驗謝○明警詢錄音帶結果，警員與受訊問人係一問一答，錄音帶所顯示問答之內容均與筆錄相符，由問答之速度，明顯可見係雙方依製作完成之筆錄逐字朗讀等情（見第一審卷第一一０頁），謝○明所供警詢筆錄係伊照筆錄唸錄下來，似非虛構，則警詢筆錄是否經一問一答之任意性對答陳述，即非無疑，又謝○明於警詢之供述何以具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，原判決均未予說明，亦嫌判決理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年一月十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月二十五日
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