裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上更一字第108號刑事判決
裁判日期：民國109年06月24日
裁判案由：加重詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上更一字第108號上訴人即被告 王純鋒 上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院10
7年度訴字第1164號中華民國107年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第26160號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王純鋒犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、王純鋒經由友人「 阿文 」介紹，基於參與犯罪組織之犯意，於民國106年5月底加入「阿文」所屬詐欺集團擔任車手工作，負責提領詐欺犯罪所得款項，而與「阿文」、「阿文」所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團某成員，於106年5月31日12時許，撥打電話給 洪肅穆 騙稱，其係洪肅穆的同學「 吳信科 」，其目前有困難，欲向洪肅穆借款新臺幣（下同）10萬元應急云云，致洪肅穆陷於錯誤，於106年6月1日12時18分許，將10萬元匯入戶名 周祖廷 （所涉幫助詐欺罪嫌，由檢方另案偵辦）之華南銀行000000000000號帳戶內，再由「阿文」所屬詐欺集團成員提領周祖廷上開華南銀行帳戶之款項，因尚有餘額，「阿文」繼將周祖廷上開華南銀行金融卡交給王純鋒，王純鋒即依「阿文」指示，於106年6月1日19時1分許，自臺中市○○區○○路0段0000000號玉山銀行ATM提領該帳戶內之款項900元，並將該金融卡及所領得款項900元交給「阿文」。
二、案經洪肅穆、洪肅穆之配偶 蔡玉雲 訴由臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽
危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第209
3號判決意旨參照）。查本件經原審及本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，檢察官、被告王純鋒於原審及本院審理時對於證據能力均未聲明異議（見原審卷第19至22頁、本院卷第85至90頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告王純鋒於警詢、偵查、原審及本院審理時之自白不諱；並經證人即告訴人洪肅穆、蔡玉雲於警詢證述（此等警詢供述不適用於證明被告被訴參與犯罪組織罪行部分）明確；又有警察職務報告書2份、被害人帳戶明細及車手提領時間一覽表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、華南商業銀行106年6月28日檢送之帳戶交易紀錄及開戶資料各1份、ATM提款監視器影像照片2張在卷（106年度偵字第26160號卷第10至18頁反面、第21至30頁、第46頁正反面、106年度核退字第633號卷第4至6、8至9頁）可證。足認被告王純鋒前揭自白與事實相符，本案事證明確，被告王純鋒上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告王純鋒為本案行為時，依組織犯罪防制條例第2項之規定，該條例所稱「犯罪組織」，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有「持續性『及』牟利性」之有結構性組織；然被告為前揭行為後，上開條例再於107年1月3日修正公布，修正後第2條第1項規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」是107年1月3日修正公布之組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織既為三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或三人以上，以實施最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織，顯然係將犯罪組織之定義擴張。則修正後組織犯罪防制條例第2條並無較有利於被告，是經新舊法比較結果，被告王純鋒本案所犯關於組織犯罪防制條例之罪，仍應適用行為時即107年1月3日修正前組織犯罪防制條例之規定（下稱修正前組織犯罪防制條例）。
㈡又按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手
段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。被告所參與之詐欺集團，係屬3人以上，以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第106
6號判決要旨參照）。查被告王純鋒自106年5月底起加入本案詐欺集團，負責提領詐欺贓款之車手工作，而該集團係3人以上，以實施詐欺為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，被告王純鋒並於參與所屬詐欺犯罪組織期間，負責提領本案告訴人洪肅穆因受騙而匯入之詐欺贓款，且本案犯行為被告王純鋒參與犯罪組織行為之首次犯行，是核被告王純鋒所為，係犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
㈢再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號刑事判決意旨參照）。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。被告王純鋒加入本案詐騙集團，雖其不負責施以詐術，而推由本案詐騙集團之其他成員為之，但被告王純鋒與「阿文」及本案詐騙集團其他不詳成員之間，就上開詐欺犯行分工各擔任施詐、聯繫、提款等任務，各具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，以成其事，被告王純鋒應可知悉至少有三人以上共同參與本件犯行，揆諸上開說明，被告與「阿文」及上開集團其他成員間，就所犯前揭加重詐欺犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈣被告王純鋒所屬詐欺集團成員先後打電話向告訴人洪肅穆施
以詐術，指示其匯款10萬元至上揭周祖廷所有之金融帳戶，復由被告王純鋒、「阿文」所屬詐欺集團成員等人分次提領完畢，均係於密切接近之時、地實施，侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一詐欺取財之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。
㈤至被告王純鋒參與本件詐欺犯罪組織後，即與集團其他成員
共同向被害人洪肅穆為詐欺取財犯行，其參與上開犯罪組織之目的，即係欲與集團成員共同為詐欺取財犯行，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應與加重詐欺取財犯行，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一較重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。檢察官起訴書認應數罪併罰，尚有未合。
㈥被告王純鋒前已因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以103年
度簡字第623號判決判處有期徒刑4月確定，於104年7月6日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，被告受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。被告王純鋒前既已因詐欺案件經法院判處罪刑並執行完畢，復犯本案相同罪質之加重詐欺取財罪，顯見其不知記取前案徒刑執行完畢之教訓，自制力及對刑罰反應力薄弱，衡酌罪刑相當及比例原則後，認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈦復按依最高法院刑事大法庭裁定見解，數罪成立想像競合犯
關係而從一重處斷時，其中輕罪關於沒收、保安處分及其他相關法律效果，並未被重罪之主刑所吸收，於處斷時仍應一併適用，本件被告王純鋒前揭所為係以一行為而觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，則其依刑法第55條想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財罪之刑處斷時，其中輕罪即參與犯罪組織罪刑罰以外之法律效果即該條例第3條第3項關於刑前強制工作之規定，並未被重罪即加重詐欺取財罪之主刑所吸收，於依上開重罪之刑處斷時，上述刑前強制工作之規定，仍應一併適用。又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作等旨。則法院於適用上開刑前強制工作規定前，應就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。本院衡酌被告王純鋒參與本案之一切情狀，及后列科刑審酌事項，就其有無預防矯治其社會危險性之必要存在，及是否符合比例原則（即所採措施〈指手段〉與強制工作規範目的是否相當）等情後，認本件並無依前揭條例第3條第3項規定對被告王純鋒諭知強制工作之餘地，附予說明。
四、原審經審理結果，以被告王純鋒犯加重詐欺罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告所犯加重詐欺及參與犯罪組織罪2罪，應依想像競合犯規定論以較重之加重詐欺罪，原審予以分論併罰，並依組織犯罪條例規定諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年，認事用法嫌有未洽。被告上訴意旨略以：被告於警、偵訊及原審法院審理時，均自白犯罪，態度良好。因不知法律及友人利用方觸犯法律，請從輕量刑，給予自新機會；被告雖有參與，但並非是持續性參與，且沒有牟利到任何金錢報酬，完全是出自同事間情誼，幫忙其領出餘款900元。若要靠此犯罪組織牟利，豈只領其卡內900元餘款；其參與情節輕微，得減輕或免除其刑云云，指摘原審量刑過重，雖無理由，但原審判決有上開瑕疵，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告王純鋒正值青年，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法錢財，參與詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐欺款項之車手，價值觀念顯有偏差，告訴人遭受詐欺而受有10萬元之財產上損害，且助長詐騙歪風，導致社會間人際信任瓦解，社會成員彼此情感疏離，犯後均坦承犯行，態度良好，惟尚未與告訴人達成和解或調解，賠償損害，及被告國中畢業之智識程度，未婚、從事板模工作之生活狀況（見原審卷第21頁、本院卷第89頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告在原審供稱：「阿文」拉其進入詐騙集團，其擔任車手的報酬是提領金額的百分之1，但本案其還沒有領到報酬等語（見原審卷第16頁），依卷內證據資料，尚不足證明被告王純鋒確有取得任何犯罪所得，自無從宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中華民國109年6月24日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官陳淑芳法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國109年6月24日附錄本案論罪科刑法條組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第339條之4犯第三三九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。