裁判字號：臺灣士林地方法院108年聲字第272號民事裁定
裁判日期：民國108年12月25日
裁判案由：選任特別代理人
臺灣士林地方法院民事裁定108年度聲字第272號聲請人 徐敏升 相對人 楊壹 棆相對人 駱娟娟 上列聲請人徐敏升因原告 駱明秀 與被告即相對人 楊壹棆 、駱娟娟間撤銷贈與等事件（本院107年度重訴字第81號），聲請為原告選任特別代理人，本院裁定如下：
主文選任徐敏升（身分證統一編號：Z000000000號）於本院一○七年度重訴字第八十一號撤銷贈與等事件，為原告駱明秀之特別代理人。
理由
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定有明文。
二、聲請意旨略以：鈞院107年度重訴字第81號請求撤銷贈與等事件（下稱系爭訴訟）之原告駱明秀依長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）診斷證明書所載，目前意識不清楚，而原告於系爭訴訟中前已有委任訴訟代理人兩位律師，依民事訴訟法第173條規定，系爭訴訟不生當然停止之情事，惟如鈞院認有選任特別代理人之必要，因聲請人徐敏升為原告之三子，原告於住院前與聲請人徐敏升同住，又系爭訴訟原告和被告楊壹棆之爭議係源於聲請人徐敏升所有之保險金，且原告所主張之三個撤銷贈與事由中有二個事由與聲請人徐敏升所有之林口房屋相關，故聲請人徐敏升對系爭訴訟之案情較為熟稔，亦為利害關係人，並有擔任原告之特別代理人之意願，爰依民事訴訟法第51條第2項規定，聲請選任聲請人徐敏升為原告之特別代理人等語。
三、經查：
㈠、系爭訴訟之原告駱明秀因右側前下枝大腦動脈瘤破裂併蜘蛛網腔下腔出血經開顱手術移除腦內血腫、水腦症經引流管植入手術住院治療，目前意識不清楚且無法以言語表達、吞嚥困難需使用鼻胃管灌食，另有左側肢體無力需接受復健治療，日常生活及行動皆須人協助等情，有林口長庚醫院民國10
8年11月30日診斷證明書附卷可稽，堪認原告駱明秀目前已達辨識意思表示效果之能力顯有不足之程度，無法獨立以法律行為負擔義務而無訴訟能力，且原告駱明秀未受監護宣告或輔助宣告，亦即無法定代理人代為其行使權利義務，自有為其選任特別代理人之必要。
㈡、次查系爭訴訟之原告駱明秀與前配偶 楊慶雄 育有長子即被告楊壹棆、次子 楊天闓 ，及與配偶 徐偉俊 （歿於94年9月1日）育有三子即聲請人徐敏升，亦即楊壹棆、楊天闓、徐敏升均為原告駱明秀之最近親屬；惟⑴被告楊壹棆於系爭訴訟為原告駱明秀之對造，兩人於系爭訴訟之利害關係顯然相反，自無從選任渠為原告駱明秀之特別代理人，⑵楊天闓於系爭訴訟中曾到庭陳稱：「如果可以的話我希望放棄作證，因為我到庭這件事我父親不諒解，因為這件事我們也起了很大的爭執..如果我今天到庭陳述後仍必須回去面對我父親。」等語（見本院107年度重訴字第81號卷㈡第292頁），顯見並無參與系爭訴訟甚至擔任原告駱明秀之特別代理人之意願，⑶聲請人徐敏升於原告駱明秀住院前與其同住在新北市○○區○○○街○○○巷○○號房屋（下稱林口房屋），有系爭訴訟之民事起訴狀附卷可稽，足見兩人關係緊密；且原告於系爭訴訟係起訴主張被告楊壹棆未盡對於原告之扶養義務，及被告楊壹棆以偽造文書及訴訟詐欺之違法手段，逼迫原告搬離當初囑由被告楊壹棆以原告及徐敏升所獲之徐偉俊意外身故之保險金所購買、借名登記在被告楊壹棆名下、而實為徐敏升所有之林口房屋，上開行為依刑法均有處罰之規定，是原告就前於84年間贈與被告楊壹棆之新北市○○區○○路○段000巷00號18樓之1房屋（下稱系爭汐止房屋）或購屋資金，依民法第416條第1、2項規定撤銷贈與，並先位主張被告楊壹棆於原告提起系爭訴訟後與被告駱娟娟通謀虛偽意思表示，以買賣為原因向地政事務所申請移轉系爭汐止房屋之所有權登記，其債權行為及所有權移轉登記行為均屬無效，而依民法第242條規定，代位被告楊壹棆依民法第179條規定，請求被告駱娟娟塗銷系爭汐止房屋之所有權移轉登記，回復原狀為被告楊壹棆所有，及備位主張縱認被告楊壹棆與被告駱娟娟間就系爭汐止房屋之買賣行為為真正，然原告如前述已撤銷贈與，被告楊壹棆即屬無法律上原因而受有系爭汐止房屋買賣價金之利益，而依民法第179條規定，請求被告楊壹棆返還系爭房屋價額等情，足見系爭訴訟原告主張撤銷贈與之事由與林口房屋相關，且主張林口房屋實為聲請人徐敏升所有，則聲請人徐敏升當與原告之利害關係一致；再聲請人徐敏升復 陳明 有擔任系爭訴訟原告之特別代理人之意願；準此，堪認聲請人徐敏升應能有效保障原告之權益。從而，本件聲請人徐敏升聲請選任其為系爭訴訟原告駱明秀之特別代理人，尚屬適當，應予准許。
四、末按「訴訟程序進行中所為之裁定，除別有規定外，不得抗告，民事訴訟法第483條定有明文。又訴訟程序進行中，受訴法院所為關於選任特別代理人之裁定，同法第51條並無得抗告之規定，則該裁定即不得抗告。」（最高法院87年度台抗字第670號裁定意旨參照），本件選任特別代理人聲請之裁定乃系爭訴訟之訴訟程序進行中所為之裁定，依法不得抗告，附此敘明。
五、爰裁定如主文。中華民國108年12月25日
民事第二庭法官孫曉青以上正本係照原本作成。
本件裁定不得抗告。
中華民國108年12月25日
書記官施盈宇