臺灣高等法院108年度上易字第407號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第407號刑事判決

裁判日期：民國108年05月07日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第407號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告蔡秀芬被告黃泊榕上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第365號，中華民國107年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署107年度偵字第4276號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告蔡秀芬基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，經營俗稱「二星」、「三星」之賭局，接受被告黃泊榕使用手機之通訊軟體LINE（下稱LINE）圈選號碼下注、對賭財物，由被告黃泊榕自民國106年9月28日起下注2碼、3碼為一組之號碼，每注賭金新臺幣（下同）80元，等待當期香港六合彩、台灣彩券539開出中獎號碼進行對獎，凡對中2碼、3碼即中「二星」、「三星」，各可向被告蔡秀芬領取3000元、5000元，若未簽中賭資則歸被告蔡秀芬所有，嗣經警於同年12月14日循線查獲。因認被告二人均涉刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌、被告蔡秀芬另涉刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告二人涉犯上開賭博罪嫌，係以被告二人之警詢及偵訊中之供述、其等間LINE訊息對話翻拍照片等，為其主要論據。訊據被告蔡秀芬於原審固坦承於106年9月28至同年11月13日接受被告黃泊榕以香港六合彩及台灣今彩539作為開獎依據下注之「二星」、「三星」賭注，每注賭金80元，若中獎就「二星」、「三星」分別須支付3000元、5000元，若未中獎賭資則全歸其所有；被告黃泊榕固坦承有於前揭時間向蔡秀芬下注簽賭等情不諱。然被告蔡秀芬堅詞否認意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，辯稱：伊僅跟黃泊榕對賭，出於好玩，沒有做投注站，也沒有收別人的下注等語。
四、經查：
(一)蔡秀芬透過LINE受理黃泊榕下注簽賭，賭博方式為「二星」、「三星」，以香港六合彩及台灣今彩539作為開獎依據，每注賭金80元等情，業據證人兼被告黃泊榕於警詢、偵訊及審理時證述綦詳（見偵卷第9至10背面、72背面至73頁，易卷第46頁至第49頁），並有蔡秀芬與黃泊榕間之LINE訊息翻拍照片在卷可按（見偵卷第15至58頁），是黃泊榕有於前揭期間向蔡秀芬傳送LINE訊息以簽注「二星」、「三星」一情，堪信為真實。
(二)惟按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件（司法院院字第1403號解釋參照）。又刑法處罰犯罪行為乃以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，而有關刑法第266條公然賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單憑外觀無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。而電話或通訊軟體通訊，係以電話、通訊軟體使用者個人與對向利用者個人間之傳遞訊息或對話方式，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，不會被他人聽聞，電話、通訊軟體兩頭間所交換之訊息具有社會可接受合理隱私性，可認定為非公開的隱私權利，故利用電話、通訊軟體通訊向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，難認如前所述刑法公然賭博罪所欲保護法益亦將受到侵害。經查，黃泊榕本案係以LINE傳送簽注單訊息向蔡秀芬下注，非前往公共場所下注，又卷內僅有證據證明被告二人間透過LINE互相傳遞訊息，未見前揭訊息有何公開予其他賭客相互通聯或任令得特定他人可得知悉情況，自難認前揭黃泊榕下注及蔡秀芬收注行為係在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，核與刑法第
266條第1項前段賭博罪之構成要件，自有未合。
(三)次按刑法第268條之賭博罪，立法目的在懲治行為人之貪婪，此與同法第266條之賭博罪立法目的重在善良風俗之維護，迥不相同，而行為人主觀上是否有營利之意圖，仍應審度客觀之社會評價是否該當於各該法條立法懲處之目的以為斷。又意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，以行為人有營利之意圖，進而供給他人賭博場所或聚眾賭博，並自上開供給賭博場所或聚眾賭博行為中獲取利益，始足當之。所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，雖不以參加賭博之不特定多數人同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係以住宅經營六合彩簽賭站，利用電話、傳真連線可供不特定人來電簽賭，則仍應依聚眾賭博罪處斷。經查，卷附之LINE通訊紀錄，固可徵黃泊榕屢傳送記載手寫號碼便條紙之翻拍照片予蔡秀芬並收受開獎結算帳目之通知，然無證據證明蔡秀芬就此曾轉向他人投注並從中獲取何等利益，亦無證據證明蔡秀芬曾將前揭LINE電信資訊平台提供予黃泊榕外之他人下注，自難認其係向不特定多數人收注後轉行投注，藉以賺取每注一定金額之博奕組頭或場主，而無從以刑法第
268條之意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博罪相繩。
五、綜上所述，本案依檢察官所舉證據，不足以證明被告二人在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，亦不足以證明被告蔡秀芬有意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等犯行，原審判決為被告二人罪之諭知，核無不合。
六、檢察官上訴意旨略以：被告蔡秀芬以LINE及電話接受被告黃泊榕下注，仍與被告黃泊榕親自前往被告蔡秀芬住處下注簽賭之情形無異，其所為下注仍屬在公眾得出入之場所賭博財物而構成犯罪，是核被告二人所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪及268條之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。按刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供人前往之一定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定。然被告黃泊榕於本案係以LINE傳送簽注單訊息向蔡秀芬下注，又卷內僅有證據證明被告二人間透過LINE互相傳遞訊息，未見前揭訊息有何公開予其他賭客相互通聯或任令得特定他人可得知悉情況，自難認前揭黃泊榕下注及蔡秀芬收注行為係在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，核與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件，自有未合；卷附之LINE通訊紀錄，固可徵黃泊榕屢傳送記載手寫號碼便條紙之翻拍照片予蔡秀芬並收受開獎結算帳目之通知，然無證據證明蔡秀芬就此曾轉向他人投注並從中獲取何等利益，亦無證據證明蔡秀芬曾將前揭LINE電信資訊平台提供予黃泊榕外之他人下注，自難認其係向不特定多數人收注後轉行投注，藉以賺取每注一定金額之博奕組頭或場主，而無從以刑法第268條之意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博罪相繩，均已如前述。公訴人上訴仍執陳詞，對於原審已為說明之事項，重為爭執，仍無從使本院形成被告二人有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國108年5月7日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官許永煌法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林廷佳中華民國108年5月9日