裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1132號民事判決
裁判日期：民國99年12月08日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第1132號
上訴人即附帶被上訴人 陳燈貴 訴訟代理人 顏朝彬 律師被上訴人即附帶上訴人 陳愛雲 訴訟代理人 蕭晴旭 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國98年10月2日臺灣士林地方法院97年度重訴字第225號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於99年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付除確定部分外，於超過新臺幣伍拾陸萬柒仟陸佰肆拾貳元本息及其假執行之宣告暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔，關於附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人於93年間向伊借用新臺幣（下同）200萬元，於93年9月23日由上訴人陪同至基隆第二信用合作社提領，並於同日存入上訴人配偶 陳瓊玲 之汐止市農會帳戶，約定2年後返還。㈡上訴人於94年間參選臺北縣縣議員，委請伊擔任競選總部會計，伊於上訴人競選期間先行支付下列費用：如原判決附表一所示之雜費245萬8,167元，如原判決附表二所示工作人員之薪資100萬元，廣告文宣費用26萬9,814元及競選總部裝修廣告看板費用7萬5,937元，均屬委任事務處理之必要費用，上訴人應於競選事務結束後返還。
㈢上訴人於94年12月31日購買如原判決附表三所示之家具、電器、日常生活用品等項共計35萬2,532元，由伊先行墊付上訴人亦應返還款項。總計上訴人應返還之款項為615萬6,450元，屢經催討未獲置理，爰依消費借貸、委任及代墊款項等法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人615萬6,450元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
原審判決：上訴人應給付被上訴人159萬8,604元及自97年4月30日起算之法定遲延利息，被上訴人其餘之訴駁回。
被上訴人就原審駁回其中之雜費3萬1,696元、抵銷之不當得利17萬6,000元部分提起一部附帶上訴，就其餘駁回部分則未聲明不服，於本審聲明：㈠上訴駁回。㈡附帶上訴部分：
1.原判決關於駁回附帶上訴人下列第2項之訴廢棄。2.附帶被上訴人應再給付附帶上訴人20萬7,696元及自97年4月30日起算之法定遲延利息。
補充略以：㈠上訴人在原審不爭執證人 陳麗玲 於原審證稱：
原判決附表二所示為選舉工作人員、支付80萬元工作人員薪資及司機薪資一天3,000元由伊墊付等事實，應視同發生自認之效果，則原審依據證人陳麗玲之證詞推論並計算伊墊付之工作人員薪資115萬2,000元，自屬有據；縱原判決附表二之名單或有重覆計算之情，亦不影響伊就此部分主張之100萬元。㈡競選總部裝修及廣告看板費用部分：伊提出原證13估價單，其上蓋有「洪竹廣告有限公司」印章，依民事訴訟法第358條第1項規定推定為真正，上訴人故意爭執真正，顯不可採。㈢伊否認上訴人主張「伊曾同意給付月薪4萬元及大陸公司年度盈餘一半分紅」之情，亦否認曾收受選舉獻金，應由上訴人舉證證明。伊管理中國大陸之公司於大陸本地即得覓得人才，無須另求遠在臺灣之上訴人，伊否認有明示或可得推知請上訴人管理公司之行為，不成立無因管理。退步縱認成立無因管理者，上訴人提出之單據至多僅證明其於某時日搭機至中國大陸，無法證明其係因無因管理而支出，故上訴人主張之兩項抵銷均無理由。㈣附帶上訴部分：1.將原審准許項目之雜費予以合計應為37萬7,831元，並非34萬6,135元，計算有誤短少3萬1,696元。2.上訴人主張以伊居住於上訴人所有門牌臺北縣汐止市○○路○段○○○號3Ｆ房屋（下稱系爭房屋）相當於不當得利租金為抵銷抗辯，應由上訴人負伊無居住系爭房屋法律上原因之舉證責任，原審命伊就有法律上原因事實舉證，有所違誤。退步縱認伊需舉證者，伊需通過三道門鎖方能進入系爭房屋，若無上訴人同意，實難想像；且伊於系爭房屋附近另有臺北縣汐止市○○路○段○○○號1樓及基隆市○○區○○街○○○巷○○號5樓兩棟房屋，若非上訴人邀約，伊何需寄居他人籬下？可見伊係經上訴人同意而居住使用，上訴人之租金及不當得利抵銷抗辯顯無理由，原審判令抵銷之17萬6,000元，於法不合。至於證人陳麗玲證稱：被上訴人對其說過每月繳付2萬元予上訴人充作房租及子女生活費 云云 ，雖有其事，此係因兩造於該段期間係類似「同居」狀態，為社會道德所不許，為避免閒言閒語而以為之託詞，與事實不符云云。
二、針對原審判命給付159萬8,604元本息，上訴人僅就其中109萬4,577元本息提起一部上訴，亦即就原審判命給付之50萬4,027元本息部分（1,598,604-1,094,577=504,027）並未聲明不服而告確定。
上訴人聲明：㈠上訴部分：1.原判決關於命上訴人給付除確定部分外，於超過50萬4,027元之本息與該部分假執行之宣告及該訴訟費用部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈡附帶上訴駁回。
則以：㈠因伊參加臺北縣議員選舉期間選務繁忙，被上訴人原承諾伊協助管理大陸公司給付之3%報酬均未給付，雙方遂合意由被上訴人先行支出競選總部之一切費用，再就實際支出之費用與伊之報酬予以結算。㈡雜費部分：針對原審判令伊應給付之項目並不爭執，然原審計算有誤，合計金額應為33萬9,037元，並非34萬6,135元。㈢工作人員薪資部分：原判決附表二之工作人員，其中含有不支薪之義工（編號2、4、25、34）、有重複計算者（編號29、31；編號30、32）、有已列支出雜費（編號12之工資即原判決附表一編號35之雜費支出；編號6、35之工資即原判決附表一編號106之雜費支出）、有由伊配偶交付者（編號13），均應予以扣除。依本院傳訊之15位工作人員證詞計算工作薪資，不論如何計算，在扣除上述金額後，未逾伊並未聲明不服之40萬元。㈣競選總部裝修及廣告看板費用部分：伊否認原證12、13等2紙估價單之真正，自不應給付該費用7萬5,937元。㈤被上訴人自95年1月初至96年6月止，承租伊所有系爭房屋，租金約定每月2萬元，被上訴人僅支付4萬元，尚欠租金32萬元。縱認無租賃關係者，被上訴人於居住使用系爭房屋期間享有相當於租金之不當得利，伊仍得據以對本件債務抵銷。證人陳麗玲已於本院證稱：上訴人說過需給付伊每月2萬元充作系爭房屋租金及子女生活費等語，且上訴人係連同其子女一同居住，非單獨一人，上訴人仍辯稱為掩飾與伊姦情所為之託詞不足採。㈥伊協助被上訴人經營管理大陸公司，不違反被上訴人明示或可得推知之意思，伊得主張無因管理，而伊搭機前往大陸公司支出飛機票錢25萬3,442元，自得依民法第176條第1項規定請求被上訴人返還，並以之與本件債務抵銷。㈦依證人陳麗玲證詞，於伊競選縣議員期間曾代收民眾捐獻之金錢並已轉交被上訴人云云，據禮金簿所載，競選期間收到之選舉獻金共計15萬8,100元，已由被上訴人收受，被上訴人並未交付予伊，應係侵占，爰依民法第184條第1項侵權行為法律關係請求被上訴人給付，並以之與本件債務抵銷等語抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人參加94年度臺北縣議員之選舉，於競選期間（94.10.
30-94.12.3）委請被上訴人擔任競選總部之會計（總務），負責所有金錢之收支事項，為兩造所不爭執（原審卷㈠第189頁，卷㈡第73頁），並經證人陳麗玲證述明確（本院卷第112頁）。
㈡兩造對於原審判決准許之雜費項目均不爭執（本院卷第79頁反面-80頁）。
㈢被上訴人於94年底偕同上訴人與上訴人之配偶購買之家具、
電器、日常生活用品共計35萬2,532元，由被上訴人以信用卡消費並代墊款項，業據上訴人自認明確（原審卷㈠第175、189、203頁，卷㈡第73頁反面，本院卷第15頁）。
㈣門牌臺北縣汐止市○○路○段○○○號3樓房屋為上訴人所有，
被上訴人於95年1月初遷入上訴人所有系爭房屋至96年6月底搬離，居住期間為1年6個月，有建物登記謄本在卷（原審卷㈠第208頁），並為兩造所一致 陳明 （原審卷㈠第175頁）。
四、兩造聲明不服範圍之重要爭點在於：㈠上訴人委請被上訴人擔任競選總部之會計，被上訴人代為支
付之雜費、工作人員薪資、競選總部裝修及廣告看板費用各為多少？㈡上訴人所為之各項抵銷抗辯，是否正當？
1.被上訴人因居住使用上訴人所有系爭房屋，應支付之租金或不當得利損害金為多少？
2.上訴人依無因管理之法律關係，就搭乘飛機至大陸為被上訴人管理公司之搭機費用供作抵銷；
3.上訴人依侵權行為之法律關係，就被上訴人應返還之政治獻金供作抵銷。
五、上訴人委請被上訴人擔任競選總部之會計，被上訴人代為支付之雜費、工作人員薪資、競選總部裝修及廣告看板費用各為多少？㈠按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第546條第1項規定甚明。
被上訴人：主張上訴人競選期間委請被上訴人擔任競選總部之會計，被上訴人受任先行支付雜費、工作人員薪資、競選總部裝修及廣告看板費用等情，業據提出發票、字條、估價單、收據、送貨單等件為證，惟據上訴人爭執，茲分別論述。
㈡雜費部分：就被上訴人先行支付之雜費部分，兩造就原審判
准之項目一致表明不爭執（本院卷第79頁反面-80頁），且均未對原審不准許之項目聲明不服，爰將原判決第6頁所列編號項目之費用，以及上訴人不爭執原審於計算式列出加總、惟於項目編號中漏列之78、90、131、183、234、277等項費用予以計算後，總額為33萬9,037元（項目、金額、證據詳如本判決附表一所示）。
㈢工作人員薪資部分：
1.被上訴人主張：上訴人競選總部之工作人員名單如原判決附表二所示，薪資經被上訴人代為支付共計100萬元，固據提出名單及被上訴人多本存褶之明細為憑（原審卷㈠第
11、128-130頁）。上訴人對於被上訴人代為支付工作人員薪資、其中支付予 廖文宗 2萬元及陳麗玲3萬元及薪資總額在40萬元範圍內表示不爭執，惟對其餘60萬元仍予否認。
2.查上訴人成立競選總部進行競選事務之期間為94年10月30日至同年12月3日，業據證人即當時競選總部之服務人員陳麗玲證述明確（本院卷第111頁反面），而上訴人於原審自陳：於94年10月間獲其政黨提名參與選舉云云，且被上訴人於通知上訴人的信函內陳稱：自94年10月底開始競選活動，至同年12月初選舉活動終止（原審卷㈠第178頁），另94年度臺北縣議員選舉係於94年12月3日投票，亦有臺北縣議會第16屆縣（市）議員選舉概況可按（本院卷第176頁），則競選活動期間至少為期1個月，應屬合理。
再參證人陳麗玲證述：「（工作人員薪資）是被上訴人出的，拜票人員1小時100元，工作人員的保險費也是被上訴人出的，油錢也是被上訴人出的」、「每天晚上9點多，都會做結清，我會記在本子上，選完之後我就交給被上訴人」、「於12月4日早上，被上訴人打電話給我，叫我過去臺北縣汐止市○○路上的永和早餐店幫發薪資……我在現場按工作人員的工作時間長短去算薪資」、「司機是10天算1次錢，一天3,000元，我在10點前會付錢」、「工作人員有不適任於離開當天即結算清楚，另司機每天3,000元，10天領一次，除上開2種例外情形，其他都是於94年12月4日結束時一起發放」、「…我當時回答：以3萬元幫忙完成競選期間競選總部的工作」等語綦詳（原審卷㈡第107頁，本院卷第111頁），並確認原判決附表二所列工作人員名單為真正等情（原審卷㈡第107頁反面）。再經本院依上訴人聲請傳喚證人即工作人員 王國寶 、 葉朔瑋 、魏統光、 林偉迪 、 廖絹朱 、 周麗芬 、 廖淑敏 、 潘潔倫 、楊文典、 楊博凱 、 粘育嘉 、 李張真珠 、 李仁宗 、廖絹朱、陳財福等人到庭證述至競選總部係無償幫忙，抑係從事工作者領取多少報酬在卷（本院卷第105－115、171頁反面、196－197頁），證述內容各如本判決附表二所載。至於其餘競選總部之工作人員，原審認定每人薪資為2萬4,000元〔每小時100元×8小時×30天＝24,000〕，上訴人既未舉出任何證據足以推翻原審認定之上開事實，仍以原審認定之金額予以計算。綜合上開證據，被上訴人先行墊付之工作人員薪資總計為62萬4,200元（計算如本判決附表二所示）。
㈣競選總部裝修及廣告看板費用部分：
1.被上訴人主張：伊代上訴人支付競選總部裝修及廣告看板費用共計7萬5,937元乙節，業據提出估價單2紙為憑（原審卷㈡第81、82頁），已經上訴人否認為真正（原審卷㈡第72頁反面），並辯稱：裝修費用之單據係94年10月13日，當時尚非競選期間，被上訴人尚未至競選總部幫忙云云。
2.查卷附洪竹廣告鷹架有限公司（下稱洪竹公司）之估價單（原審卷㈡第82頁）確由該公司所開立，該估價單上所列項目係作選舉之廣告架，其後作完並於94年10月31日收取費用，原來估價7萬5,072元，其後收取整數7萬元，記得是收取支票，但不記得係由何人交付等情，業據證人即洪竹公司負責人 陳志強 證述明確（本院卷第262-263頁）。
雖證人無法陳明係由何人交付支票，惟參估價單上已經註記「愛雲付」字樣，而競選總部之金錢收支事項均由被上訴人處理，為上訴人所自承，亦據證人陳麗玲證述在卷，參以上訴人在此並未舉出證明自己支付此項費用，則依競選總部金錢收支事項均由被上訴人處理之例，因認此張估價單所列廣告架之費用7萬元應係被上訴人所支付。
3.然另一紙費用5,937元之估價單（原審卷㈡第81頁）為私文書，其上既無書寫人或店家之名稱，以供本院傳喚查明；且日期記載94年10月13日，係在上訴人競選期間之前；所列項目門斗、鎖、烤漆等亦無法認定係供整修何物，復經上訴人執詞否認，被上訴人未能舉出其他積極證據證明係上訴人競選總部之整修費用，自難採認。
㈤依上所陳，被上訴人因受上訴人委請擔任競選總部會計，先
行代為支付競選之必要費用，而得請求上訴人返還之款項共計103萬3,237元（339,037＋624,200＋70,000=1,033,237）。另上訴人針對被上訴人先行代墊購買家具、電器等生活用品35萬2,532元應予返還乙節並不爭執，總計上訴人應返還之款項為138萬5,769元（1,033,237+352,532=1,385,769）。
六、上訴人所為之各項抵銷抗辯，是否正當？㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項定有明文。上訴人在本件訴訟中表明以下列各項對被上訴人之金錢債權，與其應負本件返還款項予被上訴人之債務主張抵銷，因二者均係給付金錢並均屆清償期，與上開抵銷要件相符，爰分別論述之。
㈡被上訴人因居住使用上訴人所有系爭房屋，應支付之租金或
不當得利損害金為多少？
1.上訴人主張：被上訴人自95年1月至96年6月止，承租上訴人所有之系爭房屋，租金約定每月2萬元，惟被上訴人僅支付4萬元，尚欠32萬元租金；若無該租賃關係，被上訴人居住使用系爭房屋受有相當於租金之不當得利，爰以此債權據以主張抵銷等語，惟為被上訴人所否認，辯稱：伊係經上訴人同意而無償使用系爭房屋云云。
2.查被上訴人確自95年1月起至96年6月止，攜同子女住於上訴人所有之系爭房屋內，為被上訴人所不爭執之事實，再參證人陳麗玲到庭證述：「是承租，因為競選期間結束後，陳愛雲要大陸跟臺灣兩地跑，她如果去大陸，自己的3個小孩放學回來，家裡會沒人，起初是找我幫忙煮晚餐給3個小孩吃，有給我報酬；但後來陳愛雲跟我說……陳愛雲與她3個小孩住到汐止市那棟房子的3樓，以方便照顧陳愛雲3個小孩吃晚餐。陳愛雲是有跟我說每月2萬元，包含房屋租金、買菜、照顧小孩的報酬在內。陳愛雲是有跟我說每個月付現金2萬元交給陳瓊玲」等情明確（本院卷第112頁反面），核與上訴人自陳：被上訴人要去大陸，不在臺灣的時候，3個小孩沒有人可以照顧，請我太太就近照顧，因為我們住在4樓，所以我們同意云云相符（本院卷第79頁反面），且被上訴人並不爭執證人陳麗玲之證詞真正（本院卷第212頁），僅辯稱：係為隱暪與上訴人間姦情之託詞云云，惟被上訴人未先證明陳麗玲知悉兩造間之姦情，否則其何需多事告知陳麗玲有關其居住使用系爭房屋之原因關係，被上訴人既未舉出任何證據證明，自難採信。另被上訴人就上訴人同意無償居住使用系爭房屋乙節，復未舉證以實其說。綜上因認：被上訴人係基於租賃關係而居住使用系爭房屋。
3.就被上訴人居住使用系爭房屋之租金為多少？上訴人雖主張為每月2萬元，然依上開證人陳麗玲證稱：每月2萬元包含房屋租金、買菜及照顧小孩的報酬在內云云，以及上訴人所陳：3個小孩沒有人照顧，請我太太就近照顧一致，益見被上訴人應允交付之2萬元係包含房屋租金及上訴人配偶代為照顧其子女之報酬在內。本院斟酌被上訴人其前委託證人陳麗玲代為照顧子女之報酬係給付1萬元，業據被上訴人陳明在卷（本院卷第237頁），則被上訴人居住使用系爭房屋之租金每月為1萬元，與原審斟酌系爭房屋之地理位置、生活機能等因素後所定每月租金1萬2,000元相差甚少，慮及兩造原即熟識並有相當情誼關係情形下略減租金，亦與常情相符。易言之，被上訴人居住使用系爭房屋之租金以每月1萬元計算，自95年1月至96年6月止（共18個月）之租金，扣除上訴人陳稱：被上訴人業已交付2個月共計4萬元云云（原審卷㈡第73頁，本院卷第79頁反面），然依上所述，上開4萬元其中僅2萬元係被上訴人繳納租金之用，是被上訴人尚欠16個月租金即16萬元，上訴人自得於本件訴訟中與其應負之債務據以抵銷。
㈢上訴人依無因管理之法律關係，就搭乘飛機至大陸為被上訴
人管理公司之搭機費用供作抵銷；
1.上訴人主張：伊搭機前往大陸，協助被上訴人經營管理公司，該協助經營管理不違反被上訴人明示或可得推知之意思，則依民法第176條第1項規定，有關伊自93年3月至96年1月止搭機支出之必要費用25萬3,442元，被上訴人應予償還並據以主張抵銷云云，業據被上訴人否認。
2.查上訴人雖有搭機前往大陸，並以信用卡刷卡購買機票之事實，並據提出護照、台胞證及信用卡消費明細帳單多紙在卷（原審卷㈡第125-179頁），惟綜合參酌上訴人所舉證人 陳義裕 證稱：「陳燈貴（上訴人）在我的認知應該是股東身分」、「陳燈貴在大陸是掛協理的職務，但員工認為他是老闆，所以叫他陳先生」云云（本院卷第109-110頁）；及另一證人 王新元 證述：「我因為在臺灣就認識陳燈貴，預先聯絡後約在95.11.3早上10點多去冠杰盈欣電子廠找陳燈貴，陳燈貴告知我他有投資這個工廠，就帶我去參觀整個工廠，之後還和陳燈貴去其他工廠拜訪」、「員工稱呼他為陳先生」、「陳燈貴只說他有投資」在卷（本院卷第110頁反面），因認：上訴人係因自己投資該大陸公司，因而前往該公司為經營管理之行為，難認上訴人係基於為被上訴人管理事務之意思，核與無因管理之要件尚屬有間。從而，上訴人依無因管理之法律關係請求被上訴人償還搭乘飛機之費用25萬3,442元並據以主張抵銷，自非正當。
㈣上訴人依侵權行為之法律關係，就被上訴人應返還之政治獻金供作抵銷。
1.上訴人主張：依伊均有之禮簿上記載，競選期間收到之獻金共計15萬8,100元，已經證人陳麗玲證述全部交給被上訴人，競選期間共計收到15萬8,100元，惟被上訴人迄未交付上訴人侵占入己，據以主張與本件伊應負之債務抵銷乙節，亦據被上訴人否認。
2.就卷附上訴人提出之禮簿記載影本（本院卷第28-40頁），證人陳麗玲證稱：其上所載除「 林豫群 一千元」、「朱碧娥一千元」、「汐止觀光夜市」、「 唐精惠 二千元」、「縣黨部（國民黨）五萬元」等字外，其餘均係伊之字跡，是政治獻金，大部分是收取現金；伊於當天受領後就會在晚上十點結束前交給被上訴人等情綦詳（原審㈡第108頁，本院卷第112頁）。被上訴人雖否認上開證言之真正，惟證人陳麗玲與被上訴人因同為義工而認識，與被上訴人並無宿怨及不悅，被上訴人於原審尚舉該證人之證詞作為其請求上訴人返還各項代付款項之證據，可見證人陳麗玲應無設詞構陷被上訴人之理。再徵被上訴人對於有關上訴人競選期間之金錢收支事項均由伊處理乙節從未爭執，則工作人員陳麗玲依一向處理之例，將政治獻金之收入交付被上訴人，甚為合理，則被上訴人空口否認，應無可採。因認：就卷附禮簿中記載之政治獻金有關證人陳麗玲記載之部分，確由陳麗玲收取後交付被上訴人明確。
3.參之卷附禮簿中記載之政治獻金（本院卷第28-40頁），經證人陳麗玲當庭確認為伊記載者：「 林詠燭 三仟圓」、「 劉國助 貳仟陸佰元」、「YAOSHIANG500元」、「潘金禪一萬元」、「 李日朝 三仟元」、「汐止國中立法院長王秀燕、會長 謝沛香 貳仟元」、「 唐增賢 陳碧娥 壹萬貳仟元」、「 林明星 貳仟元」、「 蕭清波 貳仟元」、「 劉文煙 壹萬元」、「 謝賢德 陸仟圓」、「 高碧珠 參仟圓」、「周福長壹萬貳仟元」、「 簡榮福 壹萬元」、「 蕭信雄 貳仟元」、「永昇企管顧問社 許金蘭 壹萬元」、「 陳錫湧 伍仟元」、「 蔡坤泉 伍仟元」、「神恩老人養護中心院長 鄭阿玉 貳萬元」、「 蔡淑芬 伍仟圓」、「 楊孫祺 代表轉送貳萬元」、「 程紹鼎 參仟元」、「首都國際商業有限公司負責人陸仟元正」等項，合計15萬4,100元，應屬陳麗玲收取後交付被上訴人之金額。審酌上訴人參與縣議員選舉之競選期間係94年10月30日至同年月12月3日，迄今已5年餘，被上訴人於受領陳麗玲交付上開金額之政治獻金後迄未返還，則上訴人依侵權行為之法律關係請求返還15萬4,100元，並據以與本件債務抵銷，應屬正當。
七、綜上所述，被上訴人得向上訴人請求返還之款項為138萬5,769元，而上訴人主張抵銷有理由之金額為31萬4,100元（160,000+154,100=314,100），據以計算後，被上訴人尚得請求上訴人給付之金額為107萬1,669元（1,385,769-314,100=1,071,669），及自原審起訴狀繕本送達翌日即97年4月30日起算之法定遲延利息。
亦即，除原審判命上訴人給付未據聲明不服而告確定之50萬4,027元本息外，上訴人尚應給付被上訴人56萬7,642元本息（1,071,669-504,027=567,642）；被上訴人逾上開金額外之請求，則為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審除確定部分外，就超過上開應准許之56萬7,642元本息部分，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於原審確定部分外就上開應准許之56萬7,642元本息部分，原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，核無不合，上訴人仍執陳詞求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人就原審駁回部分提起一部附帶上訴，請求上訴人再給付20萬7,696元本息部分，仍為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生任何影響，爰不再一一論述。
九、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國99年12月8日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年12月8日
書記官張淑芳