裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上更(一)字第220號刑事判決
裁判日期：民國94年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上更(一)字第220號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
二號號現另案於台灣台中女子監獄執行中選任辯護人 林更穎 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院91年度訴字第268號中華民國92年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署90年度偵字第2700號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，及移送併辦（併辦案號：台臺灣苗栗地方法院檢察署91年度偵字第1898號、92年度偵字第2437號、93年度偵字第627號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案海洛因拾捌包（淨重玖點陸公克、包裝重伍點貳參公克）、海洛因拾壹包（合計淨重壹點壹伍公克，包裝重貳點柒柒公克）、海洛因壹包（淨重零點壹公克，包裝重零點貳公克）、甲基安非他命貳拾玖包（共伍大包及貳拾肆小包，合計淨重玖拾伍點柒公克）沒收銷燬；因販賣所得之新台幣拾貳萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；扣案之行動電話參支（0000000000號、0000000000號、0000000000號）均沒收。
事實
一、乙○○曾於民國八十年間，因賭博案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑二月確定，於八十一年二月二十八日執行完畢，又於八十八年間，因違反動產擔保交易法案件，經臺灣苗栗地方法院判處拘役五十日，於八十八年十一月二日執行完畢（以上均不構成累犯），竟不知警惕，猶基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，分別與其叔父 蔡祝喜 ，或與其兄 蔡文喜 ，或與 郭泰榮 共同，或單獨一人，於下列時、地，為販賣海洛因或甲基安非他命之行為：
（一）乙○○與其叔父蔡祝喜（乙○○之堂叔，已於九十年八月一日死亡，業據檢察官為不起訴處分確定）二人基於犯意聯絡，共同自九十年二月間某日起至同年四月間某日止，連續四次，先由蔡祝喜或乙○○以0000000000號、或0000000000號行動電話與 林倍任 談妥價錢後，林倍任再至苗栗縣後龍鎮溪洲里溪洲一六四號，由乙○○交付毒品並收取價款，販賣海洛因、甲基安非他命予林倍任，每次販賣海洛因新臺幣（下同）五千元及安非他命一萬二千元（起訴書誤載為一萬五千元），合計一萬七千元，四次共計六萬八千元。嗣經警於同年五月二日十六時許，在臺中市○○路○段○○○號十六樓之十五號查獲林倍任持有海洛因及甲基安非他命等物，經林倍任供出該海洛因及甲基安非他命，係購自於苗栗縣後龍鎮溪洲里溪洲一六四號之乙○○，再經警於同年月十日十四時許，在上開處所當場查獲乙○○持有欲供販賣用之海洛因十八包（淨重九‧六公克、包裝重五‧二三公克）、甲基安非他命二十九包（共五大包及二十四小包，淨重九十五‧七公克）及蔡祝喜所有供與林倍任聯絡販毒所用之行動電話二支（0000000000、0000000000號）。
（二）乙○○又承前開概括犯意，⑴於九十年八月十六日、十八日、二十日、二十一日、二十二日，及同年九月三十日、十月九日、十四日，共八次，與其兄蔡文喜二人基於犯意聯絡，由 鄭勝雄 以0000000000號之行動電話與蔡文喜之0000000000號行動電話（案外人 許麗鳳 所申請，交由蔡文喜、乙○○二人使用）談妥交易事宜後，即由鄭勝雄至苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○號向乙○○拿取海洛因，並交付價款，每次約購買一千元至六千元。⑵於九十年八月五日、六日、二十二日、二十七日，九月十日、二十一日、二十八日，及十月四日、六日、十一日，共十次，乙○○以0000000000號行動電話與 楊明宗 0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等四支行動電話聯絡後，雙方再於苗栗縣後龍鎮火車站附近完成交易，每次交易海洛因及甲基安非他命，共約三千元至五千元，最後一次，於九十年十二月十二日十四時許，在苗栗縣後龍鎮媽姐廟附近，以四千元之代價，賣給楊明宗海洛因一包，及甲基安非他命三包。嗣於九十年十二月十五日十五時許，在苗栗縣後龍鎮溪洲里溪洲一六四號為警查獲。
（四） 吳志長 因被其父 吳萬春 檢舉施用毒品海洛因，經員警之勸說，而供出乙○○販賣海洛因，於九十一年六月十六日二十時四十四分許，經警察之授意，由吳志長以行動電話向乙○○佯稱欲購買五千元之海洛因，乙○○仍承續同一概括犯意，並與郭泰榮共同基於犯意聯絡，即於同日二十一時許，在苗栗縣○○鎮○○路之「巧鄰生鮮超市」前，將藏於長壽香煙盒內之海洛因一包（淨重０、一公克，包裝重０、二公克）交與郭泰榮，指示郭泰榮將毒品交予吳志長，並收取價款，郭泰榮嗣於同日二十一時二十分，在苗栗縣後龍鎮火車站前將毒品交予吳志長，惟吳志長僅交付三千元，郭泰榮旋將所收款項交予乙○○，乙○○因郭泰榮所收款項與應收款項不符，遂打電話聯絡吳志長，雙方並約定在後龍鎮火車站交付餘款，乙○○即指示郭泰榮再次前往火車站向吳志長收取餘款，經警與吳志長同往約定地點，當場查獲前來取款之郭泰榮，並扣得前開海洛因一包。
（五）乙○○再承同一概括犯意，意圖販賣第一級毒品海洛因營利，自九十一年底起至九十二年六月間止，向綽號「大姐」之 張鶯秀 以每錢一萬五千元之代價購入海洛因，每月買進一、二次，每次買入一錢至半錢，一錢分裝成二十包，一包賣一千元，並於⑴九十二年一月九日起至同年二月七日止，共七次，由Ａ以案外人 吳麗華 之0000000000號行動電話，及以不詳姓名之人之0000000000號行動電話，與乙○○所有之0000000000號行動電話聯絡後，再到苗栗縣○○鎮○○里○○路二二二之十二號或苗栗縣後龍鎮溪洲里十五鄰溪洲一六四號等處交易，每次將一小包海洛因以一千元之價格販賣予Ａ。⑵於九十二年二月間某日起至九十二年六月間某日止，以前開方式及價格販賣海洛因予Ａ1，每月至少二次，先後共販賣予A1十次以上。⑶嗣於九十二年六月十七日七時許，經警持搜索票，在苗栗縣○○鎮○○路與忠孝路口旁之水果攤，當場扣得乙○○所有之海洛因十一包（合計淨重壹點壹伍公克，包裝重貳點柒柒公克），及0000000000號行動電話一支，於九十二年七月二十一檢察官偵查中，經乙○○供出其毒品來源係向綽號「大姐」之張鶯秀所購買，警方因而破獲 張秀鶯 販賣毒品。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署呈由臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及苗栗縣警察局暨該局竹南分局移送台灣苗栗地方法院檢察署檢察官移送併案辦理。
理由
一、本件證人林倍任、鄭勝雄、楊明宗、許麗鳳、吳麗華、吳志長、郭泰榮、 劉喜陽 、 黃嘉煌 、 張漢拔 、 謝兆宗 、 羅木宏 、 郭朝文 ，及秘密證人Ａ、Ａ1等人於警詢時及偵查中之供述，雖係審判外之供述，惟當事人辯護於本院調查證據時，知有前述審判外供述之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為本件之證據，且本院審酌該陳述於成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，得為證據，合先說明。訊據被告即上訴人乙○○於本院審理中，就前揭販賣海洛因及甲基安非他命予林倍任、楊明宗，及販賣海洛因予鄭勝雄、Ａ、Ａ1等人之事實，均坦承不諱，惟矢口否認有販賣海洛因予吳志長，辯稱伊未交付海洛因予郭泰榮云云。
二、經查：
（一）被告販賣海洛因及甲基安非他命予林倍任、楊明宗，及販賣海洛因予鄭勝雄、Ａ、Ａ1等人之事實，除據被告供承在卷外，並經證人林倍任、鄭勝雄、楊明宗、許麗鳳、吳麗華，及秘密證人Ａ、Ａ1分別於警詢、偵查、或原審審理中證述綦詳，被告與各該證人彼此間所供，互核大致相符，並有海洛因拾捌包（淨重玖點陸公克、包裝重伍點貳參公克）、海洛因拾壹包（合計淨重壹點壹伍公克，包裝重貳點柒柒公克）、甲基安非他命貳拾玖包（共伍大包及貳拾肆小包，合計淨重玖拾伍點柒公克），及行動電話參支（0000000000號、0000000000號、0000000000號）扣案可資佐證，扣案之海洛因及安非他命經送請鑑定結果，確含有海洛因及安非他命成分，有法務部調查局第00000000號、九十二年八月二十一日第000000000號鑑定通知書，及內政部警政署刑事警察局九十一年十月十六日刑鑑字第○九一○二二一三○五號函附卷可考，並經本院調取台灣台中地方法院檢察署九十年毒偵字第二四二二號林倍任違反毒品危害防制條例案件，查明林倍任向被告所購為警查獲之毒品確係安非他命及海洛因無訛。
（二）被告販賣海洛因予吳志長部分，業據證人吳志長、、郭泰榮、劉喜陽、黃嘉煌、張漢拔、謝兆宗、羅木宏、郭朝文等人於警詢時及偵查中證述明確，並有海洛因壹包（淨重零點壹公克，包裝重零點貳公克）扣案可資佐證，該包海洛因經送檢驗結果亦含有海洛因之成分，有法務部調查局九十一年第000000000號鑑定通知書在卷足稽，被告所辯顯係事後飾卸之詞，不足採信。
（三）按海洛因及安非他命均係違禁物品，且販賣海洛因及安非他命，法律均規定處以重刑，被告與林倍任、鄭勝雄、楊明宗、Ａ、Ａ1及吳志長等人非親非故故，設非有利可圖，被告乙○○應不至於干冒被處重刑之風險，而一再無償轉讓毒品予林倍任等人之理，顯見其係意圖營利而販賣；另被告⑴販賣予林倍任部分，得款為六萬八千元，⑵販賣予楊明宗部分，前十次每次為三千元至五千元，以最有利被告之每次三千元計算，加上第十一次之四千元，合計為三萬四千元，⑶販賣予鄭勝雄部分共八次，每次一千元，合計為八千元，⑷販賣予Ａ部分共七次，每次一千元，合計七千元，⑸販賣予Ａ1部分共五個月，每個月至少二次，以最有利被告之次數為十次計算，每次一千元，合計為一萬元，⑹販賣予吳志長部分，因吳志長係經警授意，其實際並無買入之意思，應認係屬販賣未遂，尚無得利可言，本件被告販賣毒品所得之利益共計十二萬七千元，事證明確，被告犯行應堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，及同條第二項之販賣第二級毒品罪；其持有毒品海洛因及安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪（被告於九十年五月十日被查獲持有海洛因及安非他命部分，為蔡祝喜交付被告持有，以供其等共同販賣之用，並非另行起意持有，不再另行論罪）。被告關於販賣毒品予林倍任部分與蔡祝喜間，關於販賣毒品予鄭勝雄部分與蔡文喜間，就販賣毒品予吳志長部分與 鄭泰榮 間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告多次販賣海洛因及多次販賣安非他命之犯行，各屬時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，各論以販賣第一級毒品及販賣第二級毒品一罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依法加重其刑；其販賣予林倍任、楊明宗海洛因及安非他命之行為，均同時販賣海洛因及安非他命，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷；被告於檢察官偵查中，供出其毒品來源而查獲其上手張鶯秀販賣毒品，業經本院查明屬實，並有偵查筆錄及警詢筆錄在卷足稽（第二四三七號偵查卷第九九頁至第一００頁、第一七七頁至第一八二頁），爰依毒品危害防制條例第十七條之規定，減輕其刑；本件檢察官雖僅就被告販賣毒品予林倍任部分起訴，惟其餘移送併辦部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應一併審判。雖販賣所得僅十二萬七千元，惟其販毒之時間前後長達三個年度，且經查獲後仍一再犯罪，尚無刑法第五十九條所規定犯罪顯可憫恕之情形，不宜依該條規定減輕其刑，附此敘明。
四、原審以被告罪證明確，予以論科，雖非無見，惟原審關於：⑴被告九十年五月十日查獲持有毒品部分，誤認係另行起意，另觸犯適用毒品危害防制條例第十一條第一、二項之罪，應予分論併罰，⑵就檢察官移送併案部分，未及併予審酌，⑶未依毒品危害防制條例第十七條規定減輕被告徒刑，⑷變更檢察官之起訴法條，對被告論以轉讓第一、二級毒品罪，均有未洽。被告上訴意旨略以原審量刑過重云云，指謫原判決不當，雖無理由，檢察官上訴意旨略以原判決未對被告論處販賣毒品罪，尚有未洽等語，指摘原判決不當，則有理由，且原判決有前揭可議之處，自應由本院將原決撤銷改判。
爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，為警查獲後仍一犯再犯，於本院審理中已坦承大部分犯行等一情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案海洛因拾捌包（淨重玖點陸公克、包裝重伍點貳參公克）、海洛因拾壹包（合計淨重壹點壹伍公克，包裝重貳點柒柒公克）、海洛因壹包（淨重零點壹公克，包裝重零點貳公克）、安非他命貳拾玖包（共伍大包及貳拾肆小包，合計淨重玖拾伍點柒公克）（連同其包裝袋，因已與毒品合為一體，無從析離），係毒品危害條例所規定第一、二級毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬；販賣毒品所得財物新台幣拾貳萬柒仟元，係被告犯同條例第四條第一項、第二項之罪所得之財物，應依同條例第十九條第一項之規定沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；扣案之行動電話參支（0000000000號、0000000000號、0000000000號），係被告供犯罪所用之物，且分別為共犯蔡祝喜或被告乙○○所有，依同條例第十九條第一項規定沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年11月10日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官唐光義法官林清鈞上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國94年11月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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