裁判字號：最高法院94年台上字第2985號刑事判決
裁判日期：民國94年06月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二九八五號
上訴人甲○○
222（另案在臺灣臺中女子監獄執行）選任辯護人 江錫麒 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十二年八月五日第二審判決（九十二年度上訴字第一一三四號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十年度偵字第二七００號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國九十年二月起至同年四月止，在苗栗縣後龍鎮溪洲里溪洲一六四號居處等地，連續四次，販賣海洛因、安非他命予 林倍任 施用，每次販賣海洛因新臺幣（下同）五千元及安非他命一萬二千元，合計一萬七千元，四次共得六萬八千元。嗣警方於九十年五月二日下午四時許，在臺中市○○路○段○○○號十六樓之十五號查獲林倍任持有海洛因及安非他命，林倍任供稱該海洛因及安非他命，係購自苗栗縣後龍鎮溪洲里溪洲一六四號之上訴人後，經警於同年月十日下午二時許，赴上址當場查獲上訴人持有海洛因十八包（淨重九‧六公克、包裝重五‧二三公克）、安非他命二十九包（安非他命五大包、二十四小包，淨重九十五‧七公克）及上訴人對外聯絡之行動電話二支（0000000000、0000000000號）等情，因將第一審判決關於轉讓第一級毒品部分撤銷，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑八年）。另就第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人持有第一級毒品罪刑（處有期徒刑一年六月）部分，則予維持，駁回檢察官及上訴人分別在第二審之上訴（二罪應執行有期徒刑九年），固非無見。
惟查：（一）第二審審審判長於開庭審判時，應命上訴人陳述上訴要旨，且除刑事訴訟法第三編第二章有特別規定外，準用第一審審判之規定，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。原判決將第一審判決關於轉讓第一級毒品部分撤銷，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑。惟據原審審判筆錄之記載，原審審判長就犯罪事實之訊問，竟僅詢問上訴人基於轉讓海洛因及安非他命之概括犯意，連續四次，以移轉持有方式，交付予林倍任施用之事實（見原審卷第七三頁、七四頁），對原判決所認定之上訴人意圖營利，先後四次販賣海洛因及安非他命予林倍任之事實，並未訊問，俾其就此得為詳細之陳述，其所踐行之訴訟程序，難謂於法無違。（二）刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應義務沒收，如毒品危害防制條例第十九條第一項是。而毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。乃刑法第三十八條第一項第二款、第三款之特別規定，而應義務宣告沒收者，並不以當場經搜獲扣押者為限。原判決認定上訴人以其所持用之0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，連續販賣海洛因及安非他命予林倍任四次，及上訴人於偵查中供稱：「（問：行動電話為何人所有？）我的」，如若俱屬無誤。則上開行動電話既係供上訴人販賣海洛因及安非他命所用之物，是否即應依上開規定義務沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。原判決就上開行動電話未併予諭知沒收，於法自有未合。又包裝毒品之物，除無從與毒品析離者外，係供犯罪所用之物，並非毒品本身，原判決就包裝扣案海洛因及安非他命之外包裝，未敘明究係依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，抑或因無從與毒品析離，而依同條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之，亦屬於法有違。（三）審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關、或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之證據，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。原判決係依憑證人林倍任於警局及第一審之證述，認定上訴人曾先後四次販賣海洛因及安非他命予林倍任。惟林倍任於警局證稱：「警方於九十年五月二日十六時，在我租屋處臺中市○○路○段○○○號十六樓之十五一六一五室執行搜索，當場自我房間桌上查獲二包安非他命及海洛因三小包及自製吸食器一組、注射針筒二支等違禁物品」、「（問：你吸食之毒品係向何人購買？購買時間？地點？購買次數、數量？）我所吸食之毒品均是向一名綽號『 小蘭 』之女子購得，從九十年二月至四月間（詳細時間已忘記），地點在苗栗縣後龍鎮溪洲里十四鄰溪洲一六四號，總共購買四次，每次購買海洛因五千元、安非他命一萬二千元」，如若無誤，即意指警方在其住處查獲之疑似海洛因及安非他命之物，均係購自上訴人。則上開物品是否確係第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，攸關上訴人被訴之販賣第一、二級毒品罪名能否成立，且於上訴人之利益有重大關係，自應詳加查證根究明白，原審就此未予調查，有證據調查未盡之違法。（四）原判決綜合其調查證據之結果，認定上訴人非因施用而持有扣案之海洛因十八包及安非他命二十九包（見原判決第十三頁第二行、第三行），則上訴人究係為何持有該等毒品﹖是否係因意圖販賣而持有﹖關係原判決依併合處罰之規定，論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，及駁回檢察官及上訴人對第一審判決關於上訴人持有第一級毒品部分之上訴，是否妥適﹖本部分事實不明，本院無從為原判決該部分適用法律當否之判斷。以上，或係上訴人之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於連續販賣第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。又原判決關於上訴人持有第一級毒品部分，檢察官認與其連續販賣第一級毒品部分，有實質上一罪關係，依審判不可分原則，應併予發回。另臺灣苗栗地方法院檢察署以九十四年五月二十日苗檢堂昃91偵1898字第07700號函移送併案審理之該署九十一年度偵字第一八九八號、九十二年度偵字第二四三七號、九十三年度偵字第六二七號上訴人違反毒品危害防制條例案件，與本件是否有裁判上一罪關係，案經發回，應併注意及之，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年六月三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月八日
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