裁判字號：最高法院110年台上字第5784號刑事判決
裁判日期：民國110年11月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
最高法院刑事判決110年度台上字第5784號
110年度台上字第5788號上訴人 籃瑩桑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年4月29日第二審判決（109年度上訴字第1554號、第1555號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第812號、第1888號、第1953號、第2845號；暨追加起訴：
同署108年度偵字第2329號），本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於籃瑩桑轉讓禁藥罪刑部分均撤銷。
籃瑩桑犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷改判部分：
一、本件原判決事實認定：上訴人籃瑩桑基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國107年10月30日中午某時，在嘉義縣水上鄉○○村○○○000號住處，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命（無證據證明淨重10公克以上）予 蕭伊孺 施用。
二、原判決認定上開事實，係依憑上訴人於偵查（見108年度偵字第812號偵查卷第94頁）、第一審（見第一審卷㈠第140頁、第177頁、第247頁、第一審卷㈡第9頁、第43頁）及原審之自白（見原審卷第184頁）以及證人蕭伊孺於警詢及偵查中之證言，以及蕭伊孺之尿液檢驗結果，並敘明：㈠上訴人上開轉讓甲基安非他命犯行，無證據證明轉讓之數量已達淨重10公克以上，受轉讓者亦非未成年人或懷胎婦女，所為雖同時該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，屬法規競合，依重法優於輕法原則，應擇藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處。㈡上訴人前因施用毒品案件，經法院判決判處有期徒刑8月確定（下稱甲案），又因施用毒品案件，經法院判決判處有期徒刑8月確定（下稱乙案），甲、乙二案接續執行，於106年10月
25日縮刑假釋付保護管束出監，於107年2月9日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受徒刑之執行完畢，其於5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件，審酌其前有施用毒品前科紀錄，理應產生警惕作用，惟仍再犯本件轉讓禁藥等犯行，顯見前案之徒刑未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且其亦無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，又無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責，則就其所犯上開罪行，仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈢上訴人就其轉讓禁藥犯行，雖於偵查、審判中均自白犯行，然因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項之規定論處罪刑，上訴人縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之餘地。㈣上訴人轉讓禁藥犯行，罪證明確，第一審據以論罪科刑，業於判決內說明其依憑及理由，其認事用法均無違誤、量刑亦稱允當，因而予以維持，駁回其此部分在第二審之上訴等旨。經核原判決關於上開轉讓禁藥部分之事實認定及法律適用，除後述關於是否有修正前毒品危害防制條例第
17條第2項減輕其刑規定之適用及量刑外，尚無違誤。上訴意旨指摘原判決對於上開犯行維持第一審依累犯規定加重其刑之判決不當云云，雖無可取（其理由與下列上訴駁回部分所述者同）；惟行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用，此為本院最近一致之法律見解。又上訴人行為後，毒品危害防制條例第
17條於109年1月15日經修正公布，自同年0月00日生效施行，原條文第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」足見修正後之規定，已限縮自白減輕其刑之適用範圍，比較新舊法結果，修正後之法律並未較有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。稽之卷內資料，上訴人就上開轉讓甲基安非他命，於偵查、第一審及原審均供承不諱，依前說明，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。原判決認無上揭減刑規定之適用，自有判決不適用法則之違法。
三、以上違誤，為本院得依職權調查之事項，且不影響於事實之確定，本院得據以為裁判，案經上訴，爰將原審及第一審判決關於轉讓禁藥罪刑部分均撤銷，就轉讓禁藥犯行部分自為判決，並先依累犯規定加重其刑，再按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，參酌原判決所載上訴人犯罪諸情，及其犯後態度等一切情狀，就其所犯轉讓禁藥罪，改判如主文第2項所示。至此一經本院撤銷改判而宣告之罪刑，因屬得易服社會勞動者，與後述上訴駁回部分俱屬不得易服社會勞動罪刑間，允宜由檢察官視受刑人請求定執行刑與否之情形另聲請法院裁定定其應執行刑，併予敘明。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人有如原判決事實欄一㈠㈡㈢㈤所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品（3罪，均累犯）、販賣第二級毒品（10罪，均累犯）等罪刑，並諭知相關之沒收及追徵，以及依想像競合犯之規定，就其以一行為同時轉讓第一級毒品及第二級毒品犯行部分，從一較重之轉讓第一級毒品罪論處罪刑（1罪，累犯）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已敘述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略以：原判決就上訴人所犯各罪依累犯規定加重處罰，實屬過苛；又上訴人平時均從事正當工作，非以販毒為生，涉犯本案，乃基於朋友之誼，互相幫忙取得毒品，如今已改掉惡習，且坦承犯行，家母罹患胸椎骨折，賴其照顧及維持家中生計，請求就所犯販賣第二級毒品罪部分，依刑法第59條規定酌減其刑。此外，上訴人已供出毒品來源 邱昶天 ，邱昶天其人目前在法務部矯正署嘉義監獄執行中，可囑警提訊查明，就上訴人所犯各罪依毒品危害防制條例第17條第
1項規定減輕其刑云云。
四、經查：㈠累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長
其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。司法院釋字第775號解釋謂：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，而為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。依此解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，僅在行為人應處之法定最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件時，致生罪責不相當之情形，始得裁量不予加重。原判決因此載述上訴人有前述施用毒品案件，經法院論處有期徒刑，於107年2月9日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢之紀錄，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，審酌上訴人前有施用毒品前科紀錄，理應產生警惕作用，仍再犯本件販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品等犯行，顯見前案之徒刑未生警惕作用，上訴人對於刑罰之反應力顯然薄弱，且無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，又無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責，則就其所犯各罪，除販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑部分及販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分不得加重外，餘仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑等旨。因認第一審依法加重其刑，於司法院釋字第775號解釋意旨並無不合而予維持。已說明上訴人所為符合刑法累犯之規定，及據以裁量加重其刑之理由，於法尚無不合，且未違背上開解釋意旨，自無違法可指。
㈡刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原審就上訴人販賣第一級毒品犯行部分以外之其他犯行，是否依刑法第59條規定酌減其刑，本有斟酌決定之權，原審就上訴人販賣第一級毒品犯行部分以外之其他犯行未適用刑法第59條規定酌減其刑，並無違法，且已詳敘其裁量不予酌減之理由（見原判決第12頁至第13頁），非恣意不予酌減，當未可執為合法之第三審上訴理由。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言，非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減輕其刑。關於上訴人有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用乙節。原審就此已為調查，並於判決內敘明：上訴人雖辯稱已供出毒品來源為綽號「天ㄟ」之「邱昶天」云云；然嘉義縣警察局函覆略以：上訴人僅提供上游毒販係綽號「天ㄟ」及其居住處所、車輛特徵（車牌號碼不詳），並不知其真實姓名及聯絡電話，經多次前往埋伏觀察，均未見該處所有人員進出，亦無符合特徵之車輛，故無法繼續循線查獲其上游毒販及相關販毒事證等情，有嘉義縣警察局109年6月23日嘉縣警刑偵三字第1090029108號函、110年2月19日嘉縣警刑偵三字第1100009089號函各1份附卷可考；嘉義市政府警察局函覆略以：上訴人於警詢筆錄中坦承販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命予 劉育榳 及 王譯陞 等2人施用 牟利 犯行不諱，惟於筆錄中未供述販毒上游係綽號「天ㄟ」之男子，僅向警方口頭告知有名綽號「天ㄟ」之男子販毒，無法提供綽號「天ㄟ」之男子真實姓名、住居所及聯絡電話，致本局員警無法因被告之口頭供述，循線查獲販毒上游綽號「天ㄟ」之男子到案等情，有嘉義市政府警察局109年6月30日嘉市警刑大偵三字第1090082666號函、110年2月23日嘉市警刑大偵三字第1100001603號函各1份在卷可參。承上說明，本件自不符合供出毒品來源因而破獲之情形，而無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用等語（見原判決第10頁）。原審因認所犯各罪，無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之餘地，尚無不合，不得任意指為違法。
而本院為法律審，無從為事實之調查，上訴人在本院又為上述單純事實之爭執，並請求提訊「邱昶天」為調查，亦非依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。
五、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，無非就原判決已說明事項及屬原審採證認事及科刑職權之適法行使，持憑己見漫為爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。
中華民國110年11月18日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官李釱任法官蔡新毅本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月19日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。