裁判字號：最高法院110年台上字第5766號刑事判決
裁判日期：民國110年11月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第5766號上訴人 趙校 慶
黄萬磊 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服 臺灣 高等法院臺中分院中華民國110年5月5日第二審判決（110年度上訴字第286號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第4370、4722、5334、6049、6250號），提起上訴，本院判決如下：
主文原審及第一審關於轉讓禁藥罪刑部分之判決均撤銷。
黃萬磊 犯如附表一所示之罪，處如附表一主文欄所示之刑。
趙校慶 犯如附表二所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷改判（即原審及第一審關於轉讓禁藥罪刑之判決）部分：
一、本件原判決事實欄認定：㈠上訴人黃萬磊基於轉讓禁藥甲 基安非 他命之犯意，於如原判決附表二編號4所示時間、地點，轉讓少量甲基安非他命予 劉德 華。㈡上訴人趙校慶基於轉讓甲基安非他命之犯意，於如原判決附表四所示時間、地點，分別轉讓甲基安非他命予 林濰勝 、 李秉樺 、 黃暐展 。
二、原判決係以上開事實，業據上訴人等於警詢、偵查中及第一、二審審理時坦承不諱，核與證人 劉德華 、林濰勝、李秉樺、黃暐展分別於警詢、偵查中所證情節相符，並有其附表二編號4、附表四「證據名稱及出處欄」所示之證據，暨扣案之鏟管1支、安非他命吸食器2支、玻璃球1個足資佐證，認上訴人等上開自白與事實相符，堪予採信，為其所憑證據及認定之理由。
三、原判決因認黃萬磊如其附表二編號4所示行為，及趙校慶如其附表四所示行為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。並以趙校慶所為轉讓禁藥3次之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再黃萬磊前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以105年度簡字第6號判決處有期徒刑6月確定；復因施用毒品案件，經同法院以105年度簡字第62號判決處有期徒刑5月確定。嗣上開2案經同法院以105年度聲字第832號裁定定其應執行之刑為有期徒刑10月確定，於民國106年10月23日執行完畢。趙校慶前因施用毒品等罪（共2罪）案件，經臺灣彰化地方法院以107年度簡字第2501號判決各處有期徒刑3月，並定其應執行之刑為有期徒刑5月，再經同法院以108年度簡上字第42號判決駁回上訴確定，於108年11月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。上訴人等於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌上訴人等於上開毒品案件執行完畢後，又再犯本案之罪，可認其對刑罰反應力薄弱，兼衡其前、後之犯罪均屬毒品之同質犯罪，認本案依累犯規定對上訴人等加重其刑，並無所受刑罰超過所應負擔罪責，而致其等人身自由因此遭受過苛之侵害情事，認均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。且敘明：第一審判決關於此部分論黃萬磊以轉讓禁藥1罪，及論趙校慶以轉讓禁藥3罪，審酌上訴人等明知甲基安非他命為具有高度成癮性之毒品，轉讓禁藥之行為危害社會治安與國人身心健康，兼衡上訴人等坦承犯行之犯後態度，暨其等轉讓次數、對象之犯罪情節、目的及手段，以及趙校慶自陳為技術學院畢業，從事消防空調風管之工作，且為已婚，須扶養母親、配偶及子女；黃萬磊則自陳為高職畢業，從事販賣小吃，且離婚而與父母同住，須扶養父母之生活狀況等一切情狀，就黃萬磊所犯轉讓禁藥罪部分量處有期徒刑8月；及就趙校慶所犯轉讓禁藥3罪部分，各處有期徒刑7月，認並無不當而予以維持，原非無見。
四、惟行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用，此為本院最近統一之法律見解。又本件上訴人等行為後，毒品危害防制條例第17條於109年1月15日經修正公布，自同年0月00日生效施行，原條文第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正前規定所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，基於該條項立法目的係為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，向來實務見解認為係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之1次自白而言。至於修正後規定所謂歷次審判中均自白，依其修正之立法理由，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。是修正後之規定，已限縮自白減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字之修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，核屬法律變更，經比較新舊法結果，修正前之規定較有利於上訴人等，仍應適用修正前之規定。卷查：上訴人等對於前開轉讓甲基安他命之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪（見偵字第6250號卷第17至19、154頁，偵字第4370號卷第221至
222、247至253、272、450頁，第一審卷第125、344至346頁，及原審卷第231頁），自均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原判決未察，遽認上訴人等此部分所為並無上開減輕其刑規定之適用，依上述說明，難謂適法。上訴人等上訴意旨另謂原判決就此部分犯行未依刑法第59條規定減輕其刑為不當，固無理由，惟黃萬磊上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，且原判決前揭違背法令之情形，為本院得依職權調查之事項，因不影響於事實之認定，本院可據以為裁判。爰將原審及第一審關於轉讓禁藥罪刑（不含沒收）部分之判決均予以撤銷，並以上訴人等之責任為基礎，參諸原判決所審酌上訴人等之情狀而為量刑，酌處如主文第2項、第3項所示之刑，期臻適法。
貳、駁回上訴（即原判決關於販賣第二級毒品部分，及趙校慶轉讓禁藥之沒收）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人等有其附表三所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 劉明湖 1次；趙校慶另有其附表一所載單獨販賣甲基安非他命共17次；黃萬磊另有其附表二編號1至3所載單獨同時轉讓、販賣甲基安非他命共3次，及同附表編號5所載單獨販賣甲基安非他命1次等犯行。因而維持第一審關於此部分，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，而依109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，論處趙校慶如其附表一、三所示販賣第二級毒品各罪刑，及論處黃萬磊如其附表二編號1至3、
5及附表三所示販賣第二級毒品各罪刑（均累犯，其中黃萬磊如其附表二編號1至3部分，係依想像競合犯規定從一重論處），並諭知相關沒收及追徵；以及就前述趙校慶轉讓禁藥部分，均諭知未扣案之手機1支（含門號0000000000號SIM卡）沒收及追徵，暨扣案之鏟管1支、安非他命吸食器2支、玻璃球1個沒收之判決，而駁回上訴人等此部分在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實、諭知沒收所憑證據及理由。
三、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人等所犯本件販賣第二級毒品罪，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定酌減其刑等情甚詳（見原判決第8至9頁），核其此部分論斷，於法並無不合。
且原判決關於量刑部分，已具體敘明第一審判決如何以上訴人等之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。上訴人等上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當，並請求從輕量刑云云，自非適法之第三審上訴理由。
四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其等關於販賣第二級毒品部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決以前述扣案之物，為趙校慶所有供轉讓禁藥所用之物，因認第一審判決依刑法第38條第2項、第4項規定宣告沒收及追徵，並無不當而予以維持，尚無不合，上訴意旨亦未指摘原判決關於此部分沒收有何違法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項，109年1月15日修正前毒品危害防制條例第17條第2項，判決如主文。
中華民國110年11月18日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官周政達法官侯廷昌法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月22日附錄本件論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：（即原判決關於黃萬磊如其附表二編號4轉讓甲基安非
他命部分）┌─┬─┬───────┬───────────┬───────┐│編│對│毒品交易/轉讓│證據名稱及出處│主文││號│象│時間、地點、種││││││類、金額│││├─┼─┼───────┼───────────┼───────┤│1│劉│黃萬磊於109年3│①黃萬磊於警詢、偵訊時│黃萬磊犯轉讓禁│││德│月17日19時48分│之供述（見偵字第6250│藥罪，累犯，處│││華│許，在黃萬磊位│號卷第17至19、154頁│有期徒刑陸月。││││於彰化縣○○鄉│）。│││││○○路00之00號│②證人劉德華於警詢、偵│││││租屋處，無償轉│訊時之證述（見偵字第│││││讓少量甲基安非│6250號卷第44、144頁│││││他命（未達淨重│）。│││││10 公克 ）供劉德│③指認犯罪嫌疑人紀錄表│││││華當場施用。│（見偵字第6250號卷第││││││47至48頁）。││││││④監視器翻拍畫面照片（││││││見偵字第6250號卷第27││││││頁）。││││││⑤車輛詳細資料報表（見││││││偵字第6250號卷第87頁││││││）。││└─┴─┴───────┴───────────┴───────┘附表二：（即原判決關於趙校慶如其附表四轉讓甲基安非他命部
分）┌─┬─┬───────┬───────────┬───────┐│編│對│毒品交易/轉讓│證據名稱及出處│主文││號│象│時間、地點、種││││││類、金額│││├─┼─┼───────┼───────────┼───────┤│1│林│林濰勝於109年3│①趙校慶於警詢、偵訊時│趙校慶犯轉讓禁│││濰│月24日23時23分│之供述（見偵字第4370│藥罪，累犯，處│││勝│、46分、3月25│號卷第247至253、272│有期徒刑伍月。││││日1時4分、35分│頁）。│││││許，以門號0000│②證人林濰勝於警詢、偵│││││000000號行動電│訊中之證述（見偵字第│││││話，撥打趙校慶│5334號卷第38至39、48│││││所持用之門號00│至50頁，偵字第4370號│││││00000000號行動│卷第196頁）。│││││電話，通話結束│③指認犯罪嫌疑人紀錄表│││││後不久，雙方在│（見偵字第5334號卷第│││││趙校慶位於彰化│45至46頁）。│││││縣○○鄉○○○│④臺灣彰化地方法院109│││││巷00號之住處見│年聲監續字第242號通│││││面，趙校慶無償│訊監察書（見偵字第47│││││轉讓少量第二級│22號卷第15至17頁）。│││││毒品甲基安非他│⑤通訊監察譯文（見偵字│││││命供林濰勝當場│第4370號卷第257至258│││││施用，並另贈與│頁）。│││││第二級毒品甲基││││││安非他命1小包││││││（合計未達淨重││││││10公克）。│││├─┼─┼───────┼───────────┼───────┤│2│李│李秉樺於109年4│①趙校慶於偵訊時之供述│趙校慶犯轉讓禁│││秉│月4日15時25分│（見偵字第4370號卷第│藥罪，累犯，處│││樺│、55分、16時10│450頁）。│有期徒刑伍月。││││分許，以門號00│②證人李秉樺於警詢、偵│││││00000000號行動│訊中之證述（見偵字第│││││電話，撥打趙校│4370號卷第309至310、│││││慶所持用之門號│341至342頁）。│││││0000000000號行│③通聯調閱查詢單（見偵│││││動電話聯絡後，│字第4370號卷第325頁│││││雙方在趙校慶位│）。│││││於彰化縣○○鄉│④臺灣彰化地方法院109│││││○○○巷00號之│年聲監續字第242號通│││││住處見面，於同│訊監察書（見偵字第47│││││日19時至20時許│22號卷第15至17頁）。│││││間，趙校慶無償│⑤通訊監察譯文（見偵字│││││轉讓少量第二級│第4370號卷第317頁）│││││毒品甲基安非他│。│││││命（未達淨重10││││││公克）供李秉樺││││││當場施用。│││├─┼─┼───────┼───────────┼───────┤│3│黃│黃暐展於109年4│①趙校慶於警詢時之供述│趙校慶犯轉讓禁│││暐│月5日10時15分│（見偵字第4370號卷第│藥罪，累犯，處│││展│、40分許，以門│221至222頁）。│有期徒刑伍月。││││號0000000000號│②證人黃暐展於偵訊中之│││││行動電話，撥打│證述（見偵字第4370號│││││趙校慶所持用之│卷第172頁）。│││││門號0000000000│③指認犯罪嫌疑人紀錄表│││││號行動電話，通│（見偵字第4722號卷第│││││話結束後不久，│169至170頁）。│││││雙方在趙校慶位│④通聯調閱查詢單（見偵│││││於彰化縣○○鄉│字第4722號卷第171頁│││││○○○巷00號之│）。│││││住處見面，趙校│⑤臺灣彰化地方法院109│││││慶無償轉讓價值│年聲監續字第242號通│││││約新臺幣500元│訊監察書（見偵字第47│││││之第二級毒品甲│22號卷第15至17頁）。│││││基安非他命（未│⑥通訊監察譯文（見偵字│││││達淨重10公克）│第4370號卷第28頁）。│││││供黃暐展施用。│││└─┴─┴───────┴───────────┴───────┘