裁判字號：最高法院89年台上字第7960號刑事判決
裁判日期：民國89年12月28日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七九六○號
上訴人甲○○右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年九月二十三日第二審判決（八十七年度上訴字第八八六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第三○四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係豬肉中盤商，明知 顏再勝 在其住宅肢解，冰存於冷凍庫之豬肉皆取自淘汰豬或病死豬，而上開豬隻均染有病原菌，其屠體乃屬變質或腐敗之食品，不得供人食用，竟意圖為自己不法之所有，並基於與顏再勝、 胡玉里 夫婦等人販賣變質或腐敗食品概括之犯意，自民國八十四年六月間起，連續以每公斤新台幣（下同）三十元至三十二元之價格向顏再勝購買上述屠體，轉售予貢丸、香腸製造業者或餐飲業者，製作貢丸、香腸或調製成其他肉製品，並連續販售予不知情之消費者，致使消費者陷於錯誤，誤以為係用新鮮之活體屠宰豬肉所製造，而予以購買食用，藉此牟取暴利，並以之為常業等情。因而維持第一審論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣以及適用法律有關之事項，為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生，因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業，因之對於客觀上以偶發、短暫性未具有相當時間延續性及可能性之事件，作為犯罪行為客體內涵者，因犯罪行為客體內涵客觀上不具延續性及可確定性，既不足以為生活之職業，自不足恃之維生，不能論以常業犯。原判決事實欄僅記載上訴人自八十四年六月間起，向顏再勝購買前述屠體轉售他人詐取金錢等情，然並未記載上訴人前開犯行係至何時為止。所認定記載之事實並非明確，不足為適用法律之依據，原判決遽論處上訴人常業詐欺罪責，已有未合。又原判決事實欄記載上訴人自八十四年六月間起為前揭犯行，然於理由欄則又引用顏再勝證稱：上訴人於八十三年間有買過前述屠體（原判決正本第十二頁第八至十行）等情，據以認定上訴人有前揭犯行之主要論據之一，其事實欄之認定與理由欄之說明，不盡相符，亦屬可議。⑵、共同正犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。原判決事實欄記載：顏再勝與其妻胡玉里自八十一年底起，將含有病原菌之淘汰豬、病豬等屠殺肢解出售與不知情之消費者，並自八十五年三月初及同年五月十一日起，分別僱用 黃茂榮 、 丁振奇 二人，負責載運宰殺處理病死豬，而上訴人明知上情仍基於與顏再勝、胡玉里等人販賣變質或腐敗食品之犯意，自八十四年六月間起連續向顏再勝購買前述屠體後，轉售與貢丸、香腸製造業者或餐飲業者等，再轉售與不知情之消費者等情；並於理由欄說明上訴人與顏再勝、胡玉里、丁振奇、黃茂榮等人，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（原判決正本第十三頁最後一行至第十四頁第一行）云云。然上訴人既自八十四年六月間起方向顏再勝購買前述屠體，如何認定上訴人自八十一年間起即與顏再勝、胡玉里二人互有犯意聯絡及行為分擔？原判決未認定上訴人向顏再勝購買上述屠體至何時為止，如何認定上訴人與八十五年間方受僱於顏再勝之黃茂榮、丁振奇二人互有犯意聯絡及行為分擔？上訴人向顏再勝購得上述屠體後獨立販售詐財之行為，如何認定與顏再勝、胡玉里、丁振奇、黃茂榮等人具有犯意聯絡及行為分擔？原判決事實欄關於上開各情所載並非明確，理由欄之說明尚欠明瞭亦失所依據，難以判斷其適用法律是否有當，俱欠允洽。㈡、有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。上訴人辯稱：伊自八十三年起即向亘裕豐食品有限公司（以下稱亘裕豐公司）購買冷凍進口豬肉轉售製造貢丸業者，伊向顏再勝購得之豬肉則均用以飼養土虱魚等情，並提出亘裕豐公司送貨單二張為證（八十五年度偵字第三○四四號卷第五十五頁、第一審卷第九十四頁）。證人即亘裕豐公司業務兼司機 康統成 證稱：伊有載進口豬肉給上訴人，每三個月約一貨櫃或一個半貨櫃，一貨櫃約二萬三千公斤等語（第一審卷第四十六頁）；證人 蔡明 得證稱：上訴人自八十四年五、六月間開始飼養二萬多尾土虱魚，伊受僱於上訴人至顏再勝處載冷凍豬肉，伊不知道是否為病死豬，伊用麻粉混合豬肉飼養土虱魚等語（同上卷第四十七頁）。又台灣省水產試驗所八十六年六月五日水養字第二九○五號函內載：少數養殖業者將廢棄之病死豬絞碎作為飼料，……間有將病死豬絞碎投餵者（第一審卷第一一五頁背面）；同所八十七年三月五日水加字第一○一六號函內載：「土虱魚」民間素稱「土殺」為「賤養魚類」，故以豬皮碎肉作為飼料應為不妥（同上卷第一九○頁背面）等情。原審對上開有利於上訴人之證據，未詳加調查釐清，於判決中亦未說明不予採信之理由，遽為判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈢、刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法或結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言。本件依原判決所認定之前揭事實，及於理由欄說明上訴人將屠宰之病死豬肉冒充衛生檢查合格之豬肉販售於不特定之多數人，騙取財物，並以之為業，係違反修正前食品衛生管理法第十一條第一款、第四款之規定，應依修正前同法第三十三條第一項第一款論處，及犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪（原判決正本第十三頁第十四至十七行）等情。原判決未敘明上訴人所犯上開二罪如何構成上述牽連情形，遽認上訴人所犯上開二罪間具有方法結果之牽連關係，從一重之常業詐欺罪處斷，尚有可議。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又刑法第三百四十條及食品衛生管理法全文，分別於八十八年二月三日及於八十九年二月九日經修正公佈，案經發回，如認上訴人行為應成立上述罪名時，應注意新舊法之比較適用，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月五日