裁判字號：臺灣高等法院100年非抗字第166號民事裁定
裁判日期：民國101年01月31日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣高等法院民事裁定100年度非抗字第166號再抗告人 張素霞 代理人 連復淇 律師再抗告人與相對人 曾宗和 間，因拍賣抵押物事件，對於中華民國100年10月28日臺灣板橋地方法院100年度抗字第172號所為裁定，再為抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理由
一、按：對於抗告法院以抗告有理由而廢棄或變更原裁定之裁定，或以抗告無理由而駁回抗告之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條規定甚明；所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原法院就其取捨證據所確定之事實，適用法規顯有錯誤而言；至於就當事人提出之事實及聲明之證據疏於調查、或就抗告理由漏未斟酌，僅生認定事實錯誤、調查證據欠周或裁定不備理由之問題，與適用法規顯有錯誤之情形有間。又：「聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院僅得為形式上之審查。最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及。」亦有最高法院90年度臺抗字第302號裁判意旨，可資參照。
二、本件再抗告人對於原法院駁回再抗告人之聲請，聲明不服提起抗告，原法院略以：
所謂最高限額之抵押契約，固係指所有人提供抵押物，與債權人訂立，在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。惟抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，若抵押權設定契約約定有存續期間，而抵押權設定契約書上未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前已發生之債權部分，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及(本院99年度非抗字第3號民事裁定意旨參照)。相對人於86年4月9日將其所有坐落於重測前新莊市○○○段148-2、148-9地號之土地二筆(以下稱系爭土地)設定本金最高限額1,000萬元抵押權予再抗告人，雙方訂立抵押權設定契約書，其上載明權利存續期間自86年4月9日起至87年4月8日止，債務清償日期為87年4月8日，並於86年4月11日登記(以下稱系爭抵押權)，有再抗告人提出抵押權設定契約書一紙可按，其上未載明債權債務範圍限於一定範圍內之法律關係，亦未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前已發生之債權部分，且再抗告人亦於抗告狀內自陳其借款予相對人130萬元、70萬元合計200萬元(以下稱系爭借款)之時間，分別為83年4月29日、85年11月20日，從形式上審查難以得知再抗告人與相對人設定系爭抵押權有擔保系爭借款之合意，揆諸前揭說明，縱系爭借款為真正，則系爭借款自形式上觀之，並非系爭抵押權存續期間所發生之債權，又無擔保系爭借款之合意自非系爭抵押權所擔保之債權範圍，亦非系爭抵押權效力所及等由，再抗告人聲請拍賣抵押物，不應准許，認司法事務官駁回再抗告人之聲請，經核於法洵無違誤等由，駁回再抗告人之抗告。
三、再抗告意旨略以：相對人於86年4月9日將其所有系爭土地設定系爭抵押權予再抗告人，訂立抵押權設定契約書，權利存續期間自86年4月9日起至87年4月8日止，債務清償日期為87年4月8日，並於86年4月11日登記，而相對人於83年4月29日、85年11月20日分別向再抗告人借款130萬元、70萬元合計200萬元之系爭借款，原裁定以系爭借款之債權係發生於系爭抵押權設定之前，非系爭抵押權所擔保之範圍，駁回再抗告人之抗告，違背最高法院66年度臺上字第1097號判例、71年度臺抗字第306號判例、96年3月28日增訂公布之民法第881條之1、新增民法物權編施行法第17條、及論理法則，適用規顯有錯誤云云。
四、經查：
(一)相對人於86年4月9日將其所有系爭土地設定系爭抵押權予再抗告人，訂立抵押權設定契約書，權利存續期間自86年4月9日起至87年4月8日止，債務清償日期為87年4月8日，並於86年4月11日登記，而系爭抵押權設定契約又未約定所擔保債權包括已發生之系爭借款債權，系爭抵押權所擔保之債權，不及於系爭借款之債權，為原裁定形式審查所認定之事實，並駁回再抗告人之抗告，參照前揭最高法院90年度臺抗字第302號裁判意旨，於法洵無違誤，
(二)最高法院66年度臺上字第1097號所為：「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」之判例意旨，係抵押物之共有人甲，以共有人乙與抵押權人丙為共同被告，於乙丙間最高限額抵押設定契約之「存續期間」，訴請塗銷抵押權設定登記，所為不許甲片面終止契約，亦即甲不得請求塗銷抵押權設定登記，有該判例全文足稽；核與本件聲請拍賣抵押物之非訟事件，從形式審查系爭借款非在系爭抵押權存續期間內之債權，非系爭抵押權所擔保範圍、或效力所及之債權，尚有不同；矧前揭判例意旨亦指出：「此種抵押契約定有『存續期間』者，訂立契約之目的，『顯在擔保存續期間內』所發生之債權，凡在『存續期間所發生之債權』，皆為抵押權效力所及」，原裁定並無違背該判例意旨，再抗告人持以指摘原裁定，自無足取。
(三)最高法院71年度臺抗字第306號所為「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因『未登記』已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物。」之判例意旨，係指最高限額抵押權人所提出證據資料，為形式審查不能為債權存在之釋明；而本件再抗告人所提出之證據資料，形式審查系爭借款雖於系爭抵押權設定登記前即已存在，惟未經登記為被擔保之債權，又非存續期間所發生之債權，原裁定並無違背該判例意旨，再抗告人持以指摘原裁定，亦無足取。
(四)96年5月23日新修正民法第881條之1第1項所為之「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」之規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文；本件再抗告人對於相對人所有系爭土地之系爭抵押權，設定於86年4月9日，雖在96年5月23日新修正民法第881條之1第1項規定之前，惟依民法物權編施行法第17條之規定，仍應適用新修正民法第881條之1第1項之規定，而再抗告人所提出證據資料，經形式審查再抗告人之系爭借款債權，不足以釋明系爭借款債權為系爭抵押權所擔保範圍之債權，原裁定並無違背民法物權編施行法第17條規定情事，再抗告人持以指摘原裁定，顯無足取。
(五)再抗告人另以抵押權設定契約記載「債務全部」，權利存續期間自86年4月9日起至87年4月8日止，債務清償日期為87年4月8日，並於86年4月11日登記。又依臺灣士林地方法院檢署(以下稱士林地檢署)87年2月27日87年偵緝字第55號起訴書認定，相對人承認對於再抗告人如附表編號10所列200萬元借款未還之事實，且其因經濟狀況不好，始自86年5月間起停付利息等情，形式上審查均足以認定系爭借款，為權利存續期間86年4月9日起至87年4月8日內，仍繼續發生或存在之債權云云。惟查：
1.抵押權設定契約書固有記載「債務全部」，但又約定「權利存續期間」，自應指於權利存續期間所發生之債務全部而言；而「權利存續期間」以前所發生之債務未經約定為系爭抵押權擔保範圍，自非系爭抵押權效力所及。
2.相對人承認對於再抗告人有系爭借款未還之事實，固為士林地檢署87年度偵緝字第55號起訴書所認定；惟查相對人承認系爭借款之事實，並無事證證明系爭借款發生於系爭抵押權存續期間，抗告人所稱已無可採；再者，參照民法第861條第1項前段所為「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。」之規定，本金之系爭借款非系爭抵押權所擔保範圍(或非其效力所及)已如前所述，其利息自非系爭抵押權效力所及，即難認相對人所停付之利息為系爭抵押權權利存續期間繼續發生或存在之債權。
(六)綜合上述，原法院駁回再抗告人之抗告，經核尚無違誤，自無適用法規顯有錯誤之情事；且再抗告意旨所指摘者，係就原裁定本於證據取捨，認定事實之職權行使所為論斷，泛言違背最高法院66年度臺上字第1097號、71年度臺抗字第306號等判例、96年3月28日增訂公布之民法第881條之1、新增民法物權編施行法第17條之規定，適用法規顯有錯誤，及違背論理法則，應認再抗告為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再為抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國101年1月31日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官鍾任賜法官陳博享正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國101年2月2日
書記官駱麗君