裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第1132號刑事判決
裁判日期：民國89年10月18日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第一一三二號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第一三三號中華民國八十九年五月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第六０五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略謂：乙○○因於民國（下同）八十三年間就其有耕作權之坐落屏東縣○○鄉○○○段八七六、八八二、八八三、八八四號等四筆公有土地，僱請他人挖掘面積二點０六八五公頃、深達二十七公尺，共約三十九萬八千五百七十四立方之砂石出售圖利，案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以涉違反區域計畫法第二十二條及刑法第三百三十五條而提起公訴，並由屏東縣政府於八十八年十二月五日函告乙○○應限期回復原狀後，乙○○即四處尋找可供回填之砂土，詎被告甲○○透過 邱基明 得知上情後，竟意圖為自己不法之所有，明知其本身並無為乙○○將上揭四筆土地回填之能力，卻向乙○○佯稱其有能力將該四筆土地回復原狀，致乙○○陷於錯誤，而於八十七年八月十六日，在屏東縣高樹鄉鹽樹村南麂七十九號處簽定土地回填契約書，雙方約定回填代價為新台幣（下同）二百二十五萬元，工作期間為一百二十天，並由乙○○支付以邱基明為發票人，屏東縣高樹鄉農會為付款人之面額各為三十五萬元，發票日別為八十七年八月二十日、同年九月十五日、同年十月十五日、同年十一月十五日、同年十二月十五日之支票五紙，另未載發票日之面額五十萬元支票一紙。甲○○詐得前揭六紙支票後。旋與泰元有限公司（以下稱泰元公司）接洽，欲由該公司來處理該土地回填工程，並向泰元公司負責人 林顯雄 佯稱該四筆土地所挖深度約僅十餘公尺，致林顯雄不疑有他，而於八十七年八月十九日就前揭土地回填工作，與甲○○簽定回填契約，雙方約定代價為四十萬元，由甲○○先支付十萬元予泰元公司，其餘三十萬元，則由甲○○酌依工作進行程度給付，嗣八十七年十月二十二日甲○○雖兌領三期（即一百零五萬元）之票款，但因其轉委由泰元公司處理之土地回填工程，僅完成約二萬五千立方公尺之土方，顯然已不能於約定工作天數內完成，至此，乙
○○始知受騙，並解除前揭土地回填契約，甲○○於契約解除後，除將前揭其所收受之尚未兌領支票三紙返還予邱基明外，復另簽發面額為三十五萬元，發票日為八十七年十月二十二日，發票人為中華科技股份有限公司（以下稱中華科技公司）之支票一紙供邱基明兌領，泰元公司亦因甲○○未再支付其餘工程款，而於八十七年十一月中旬間停止回填工作。因認甲○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。
二、本件公訴人認被告甲○○涉有詐欺犯行，係以（一）右揭事實除業經告訴人乙○○指述綦詳外，核與證人邱基明證述情節相符，復有土地回填契約書二紙、支票影本三紙、票據明細表二紙、工程款支票歸還證明書一紙、現場相片八幀附卷可稽。（二）證人林顯雄證稱：當初甲○○確向伊表示該四筆土地所挖深度約僅十餘公尺，而非實際情形之約三十公尺。（三）林顯雄雖於八十八年十一月三十日偵訊中證稱：伊當時所回填約二萬五千立方之土，約佔整個工程之三分之一，且如果甲○○與乙○○間無該金錢糾紛，伊確有能力與意願，於契約所定期限內完成該土地回填工程等語。然經查該四筆公有土地，當時被挖掘之數量，共約三十九萬八千五百七十四立方，與林顯雄所稱之其所回填之二萬五千立方公尺之土，是佔整個工程之三分之一之情形顯然不符。（四）當時甲○○實際上已兌領了一百零五萬元，其若非因見林顯雄事實上已顯無依約完成該回填工程之可能，因其欠林顯雄之未付款僅三十萬元，然其是否有依約完成與中途解約間之利害關係，相差甚大，衡情，其應無僅因告訴人遲延給第三張票款，即不願再付款於林顯雄，致該工程不能依約完成，並任意同意除將該三紙尚未兌領支票退還予邱基明外，復另簽發支票一紙供邱基明兌領之理。（五）告訴人當時係確因他案在身，為求能獲判較輕刑責，急於將該四筆土地回復原狀，若非因見被告已顯不能依約完成該回填工程，其斷無任意終止與被告間之契約，而再另請他人完成該回填工程之必要等，為論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；又按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，若行為人無不法所有之意圖，或未使用詐術，自難遽以該罪相繩。
四、訊據被告甲○○堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：伊確有能力為乙○○完成該四筆土地回填工程，且伊與乙○○簽定該土地回填契約後，立即復以四十萬元代價，再與林顯雄簽定處理該土地回填工程，而林顯雄事實上亦一直有按約履行該回填工作，是後來伊要向乙○○請領第三張支票之票款時，邱基明於八十七年十月十四日打電話予伊，表示乙○○已未再付錢，要抽回先前以邱基明名義為發票人之支票，而伊即對邱基明表示該第三張支票，因伊已向銀行為付款提示而無法抽回，是伊除於八十七年十月二十二日將該伊所收受之尚未兌領支票三紙返還予邱基明外，另簽發面額為三十五萬元，發票日為八十七年十月二十二日，發票人為中華科技股份有限公司（以下稱中華科技公司）之支票一紙供邱基明兌領，而伊亦不願再付錢予林顯雄回填，是本件伊未依約完成該土地回填契約，係純為乙○○片面違約所致等語。經查：
㈠本件被告甲○○與乙○○間就前揭挖掘部分簽訂有土地回填契約，雙方約定回填
價金為二百二十五萬元，工作期間為一百二十天，並由乙○○支付以邱基明為發票人，屏東縣高樹鄉農會為付款人之面額各為三十五萬元，發票日別為八十七年八月二十日、同年九月十五日、同年十月十五日、同年十一月十五日、同年十二月十五日之支票五紙，另未載發票日之面額五十萬元支票一紙。而被告甲○○復另與泰元公司之負責人林顯雄簽定回填契約，雙方約定代價為四十萬元，由甲○○先支付十萬元予泰元公司，其餘三十萬元，則由甲○○酌依工作進行程度給付等情，業據乙○○、林顯雄及被告甲○○陳述明確，復有土地回填契約書二紙、支票影本三紙、票據明細表二紙等附卷可稽。又，被告雖以挖掘坑洞係坐落屏東縣○○鄉○○○段八七六、八七七、八七八、八八０、八八一、八八二、八八三、八八四、一０九一等地號上，但其與告訴人甲○○所簽訂之回填合約書（見偵卷第二八頁、第二九頁）僅記載回填地號為八八二、八八三、八八四、八七六等四筆土地，而主張其與甲○○之回填契約範圍僅限於該四筆土地，而非本件坑洞之全部云云，惟查，被告與泰元有限公司負責人林顯雄所簽訂回填合約書（見偵卷第二六頁、第二七頁），其回填地號亦僅記載同上地段八八二、八八三、八八
四、八七六等地號，但據林顯雄於本院證稱本件合約係要回填坑洞全部等語（見本院八十九年九月二十二日訊問筆錄），且衡情告訴人既僱人回填，斷無回填坑洞之一部，故無論前開被告與甲○○所簽訂回填合約，或被告與泰元有限公司負責人林顯雄所簽訂回填合約，其契約真意，回填範圍應指本件坑洞之全部，而非如被告所稱祇限於其中四筆土地範圍，附此說明。
㈡據告訴人指稱伊係透過案外人邱基明認識被告，說被告可以獲得磚塊及建築用廢
棄物回填等情在卷（見偵卷第十二頁反面）；而告訴人對於其上開土地坑洞之範圍及所需回填之材料，既經評估始與被告簽訂合約，已難謂被告有何施用詐術。㈢又，被告與告訴人簽訂回填合約之後，為履約既另與泰元有限公司負責人林顯雄
訂立回填契約。據林顯雄於偵訊中證稱：「我與被告簽訂回填契約之前，即有先前到現場看過，且如不是被告與告訴人間之交易問題，我有能力將被盜採砂石坑地填平」，「因我第一次去時，甲○○跟我說，大約十幾公尺深，現場均是水，我相信甲○○的話，但後來我去測量，實際上有近三十公尺深，但雖然近三十公尺，我還是有能力回填，且甲○○如依約給我四十萬，我要回填，但當時甲○○只給我十萬元，我己回填三分之一，我認為錢不夠，而甲○○亦不給我錢，我就不再幫他回填」，「如甲○○確實給我四十萬元，我有能力且有意願幫他回填」。被告辯稱：「當時告訴人乙○○跟我說深度約十幾公尺深，我就相信他的話，叫林顯雄與我一起到現場看，並將告訴人之話轉給林顯雄，結果我二人均相信告訴人的話，林顯雄才告訴我說，他四十萬內能將坑洞回填，才與林顯雄簽約」（見偵查卷第四十四、四十五頁）。復核告訴人在偵查中亦稱：「于八十三年起我○○○鄉○○○段八七六、八八二、八八三、八八四號等地挖取土砂養鴨，後來于八十六年再挖深十幾公尺，縣政府叫我恢復原狀，于八十六年十二月五日函文的，我于八十七年八月十六日在我家與甲○○訂立契約」（見偵查卷第十二頁）。由上可知當時告訴人乙○○亦認其所挖掘之深度約十幾公尺，再比照林顯雄所述，因現場都是水，故開始回填後經測量後始知深度近三十公尺，則被告稱辯不知坑洞近三十公尺深，堪為可採。再按林顯雄所述，縱然深近三十公尺深，如依約付錢，其亦有能力依約完成回填，則被告於林顯雄有能力完回填工之情形下，與林顯雄簽約，由林顯雄完成回填，更難認其對告訴人有何施用詐術之可言。
㈣再被告於與告訴人間因回填進度問題發生爭執，協議終止契約時，邱基明要求被
告撤票，被告己領得第三紙支票款共一百零五萬元，經協議結果，被告除將其餘三紙支票退還邱基明外，並另於八十七年十月二十二日另簽發以中華科技股份有限公司為發票人，面額三十五萬元之支票乙紙退還供邱基明兌領，此有邱基明所立「工程款支票歸還證明」乙紙在卷可按（見偵查卷第二十二頁），苟被告有不法所有之意圖，自無依協議退還邱基明三紙支票（面額計一百二十萬元）及另為退還己領得之工程款，而開立乙紙支票（面額三十五萬元）予邱基明之理。
㈤於偵查中林顯雄復證稱：「．．．我要向甲○○請款，但他避不見面，我找他時
，他說沒有錢，後來他說地主不要回填了，．．．後來我找乙○○詢問為何都沒有付錢，但他說錢己支付予甲○○共七十萬元，他生氣就說不要了，填得一肚子火」，經檢察官訊問其為何甲○○未付錢予證人時，證人答稱：「他向我說乙○○沒有錢給他」（偵查卷第十七頁）。而被告亦稱因與乙○○對回填進度有爭執，雙方協議終止契約，八十七年十月十五日之支票款雖己兌領，但另於八十七年十月二十二日另簽發以中華科技股份有限公司為發票人，面額三十五萬元之支票乙紙退還工程款，供邱基明兌領，有工程款支票歸還證明乙紙在偵查卷第二十二頁可憑。足見當時被告甲○○己與乙○○間協議終止契約，故亦不願再付錢予林顯雄回填，非被告不願回填或無回填能力。
㈥至於同一回填範圍，被告與告訴人所簽訂回填契約，工程費為二百二十五萬元，
但被告與泰元有限公司負責人林顯雄所簽訂回填契約，僅以四十萬元價格訂約，兩者相差懸殊。惟有如前述，告訴人就本件回填範圍及所需材料均知之甚詳，林顯雄亦至現場實地查估。而契約價格之約定，恆受當事人主觀上認知之影響；何況，據林顯雄證稱：「（為何承攬金額差那麼多？）答：我與被告是朋友，廢棄土的成本不高（我載運廢土，對方已給我工資，而且是順道）」（見本院八十九年九月二十二日訊問筆錄），此種存在於被告與林顯雄間之情誼，及林顯雄對於廢棄土之來源成本不高，尚非告訴人估價所及，而被告既承包告訴人本件回填工程轉包於泰元有限公司負責人林顯雄，當然有於其間取得若干利潤之意圖，因此亦難遽以上開二契約約定工程款價格有相當差異，即認被告有詐欺之犯行。
綜上所述，尚無確切之證據足以證明被告係蓄意詐欺，自屬不能證明被告犯罪。
五、原審以不能證明被告有詐欺之犯行，而為無罪之諭知，自無不合，檢察官上訴意旨循告訴人聲請上訴之理由，仍認被告詐欺，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國八十九年十月十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官曾玉英法官邱永貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周能智中華民國八十九年十月二十日
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