裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年聲再字第177號刑事裁定
裁判日期：民國111年01月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定110年度聲再字第177號再審聲請人即受判決人 陳立原 上列聲請人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於本院109年度上訴字第1487號，中華民國110年2月9日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院109年度訴字第388號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第6029號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審暨停止執行之聲請均駁回。
理由
一、本件聲請意旨略以：㈠原審未就再審聲請人即被告(以下簡稱被告)自首法則適用事
項予以調查釐清，遽行判決，於法亦有未合，已足生影響於原判決之公正性：
⒈原判決以被告攜帶系爭槍枝，於酒後騎乘機車，行經高雄
市林園區頂厝路與沿海路4段路口時，因越線停等紅燈為警
攔查，警方發現其身上散發酒味，遂對其施以酒精檢測，嗣被告於完成酒測後，走向旁邊欲取出物品時，經警方發現有彈匣，被告立即自褲腰之間取出系爭槍枝猛力丟在地上，警方遂上前壓制被告，故認不符合自首要件。惟查，被告係已合乎自首規定後，再經警盤查，因而觸犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，係在警方尚未有合理事證發覺前時，已將其違反槍砲彈藥刀械管制條例等情向警方自首，並表示接受裁判，警員因而知悉被告為觸犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件之犯罪行為人，應適用刑法第62條之規定減輕其刑。原審未適用第62條自首之規定減輕其刑，容有未當，據此，被告聲請再審請求適用自首減刑法則，並請求從輕量刑。
⒉原確定判決認定之犯罪事實，與本件事實有很大出入，其
事實應是被告「因越線停等紅燈，為警攔查，警方發現其身上散發酒味，遂對其施以酒精檢測，嗣被告於完成酒測後，走向旁邊經警方尚未發現其持有彈匣前，被告已立即先自褲腰之間取出系爭槍枝猛力丟在地上，警方遂上前壓制被告」。故在警方要「違法搜索」被告身後之褲帶時，雖已摸到褲後袋之彈匣，但警方仍不知是彈匣，此時被告已經發現警方要準備違法搜索身體時前，就先一步丟棄槍枝，向警方表示自首之意，之後警方搜身後才將褲後袋之物取出，警方才知是彈匣，故關於本案之時間點，警方有虛偽陳述事發經過及違背法令之事實，本案又涉及「違法搜索」行為，亦有自首的行為在先，原審未詳盡調查已有判決違背法令之事實。
㈡原判決理由說明：扣案如原判決附表所示之槍枝，經送内
政部警政署刑事警察局鑑定後，確具有殺傷力等情。惟查獲當時槍枝生鏽及槍管内有黃油，按當時若有子彈根本是無法擊發子彈，因此該槍枝案當時並無殺傷力，原審判決書未為說明，有重要證據漏未審酌。
㈢另據被告於110年7月12日時高雄市立凱旋醫院所開診斷書
，案發時被告已早患有精神妄想症，被告酒後貿然騎乘重型機車上路、明知持有可發射子彈具殺傷力之槍枝對社
會治安具有相當程度之潛在危險等具有因果關係，被告因
患有精神妄想，於判斷事物的輕重狀態之邏輯思維能力很
差，顯示其上開行為時均涉此精神妄想症有關狀態，請明察。為此，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款(本件並非不得上訴於第三審法院之案件，聲請狀記載為重要證據漏未審酌而依據刑事訴訟第421條之規定聲請再審，應係誤載。)之規定，聲請再審並請求暫緩執行云云。
二、按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種；前者係為救濟原確定判決認定事實錯誤，後者則為糾正原確定判決違背法令，二者迥然有別。為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，並依第429條規定，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院，始得為之。至判決違背法令，係檢察官聲請最高檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人聲請再審之理由（最高法院98年度台抗字第632、776、819、820號裁定意旨參照）。
聲請意旨關於指摘原確定判決理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查等情，均屬原確定判決是否違背法令之範疇，與得為再審之理由無一相符，核屬不合法，合先敘明。次按104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第1項第6款明定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3項並增訂：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」之規定。是依修正後之刑事訴訟法，得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。又「刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂應受輕於原判決所認罪名之判決，係指應受較輕罪名之判決而言，至宣告刑之輕重，乃量刑問題，不在本款所謂罪名之內」（最高法院56年台抗字第102號判例）；「至於同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與『罪名』無關，自不得據以再審。從而自首、未遂犯、累犯、連續犯等刑之加減，並不屬於刑事訴訟法第420條第1項第6款所指罪名之範圍」（最高法院70年度第7次刑事庭會議決議參照）。
三、本院之判斷：㈠原確定判決以被告於原審及本院確定判決審理時就事實均供
承不諱，復有扣案槍枝相片、酒精濃度測定值、舉發違反道路交通管理事件通知單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場相片、拾獲槍枝現場相片、高雄市政府警察局林園分局109年6月30日高市警林分偵字第10971997600號函所附之職務報告及蒐證錄影光碟、原審勘驗筆錄在卷可參（詳警卷第15頁至第20頁、第22頁以下；偵卷第45頁以下；原審卷第43頁以下、第51頁）。而扣案如原判決附表所示之槍枝，經送驗後，確具有殺傷力之事實，亦有鑑定書可稽。足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。本件事證明確，被告之犯行，均堪認定，因而論處被告犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪，均已具體論析明確，此經本院調閱該案卷證核閱屬實，核其論斷作為，皆為事實審法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。
㈡按自首乃有無加減刑罰之原因，僅足以影響科刑範圍而罪質
不變，非為聲請再審之事由。又原確定判決，就被告是否符合自首減刑部分，已於理由內敘明：被告於警方查獲其酒駕之際，知其持有槍枝犯行，應會被警發覺，二度以「我死了」等語，表示悔恨之意，此時被告如將槍枝主動交付警方，應符合自首而可減刑。惟被告一時慌亂，將槍枝猛力丟置地上，反而不符合自首要件等旨（確定判決第4頁㈢），顯見已就被告提出之證據詳為調查及說明，並敘明被告所為不符合自首規定之理由，更於理由續敘明「由於被告犯後已能面對自己所犯之過錯，綜合被告觸犯本罪之具體犯罪情節及其主觀惡性、犯罪環境原因，及被告因一念之差，不諳程序，於心情慌亂之際，錯過自首減刑規定之適用，本院認其犯罪情狀如科以本罪之法定最低度刑，尚嫌過重，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰依刑法第59條之規定，就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，酌減其刑」等旨，足證原確定判決非惟已就自首為調查及說明，並說明不符合自首之減刑，惟仍適用刑法第59條之規定，予以減刑，並無聲請意旨所指之未予調查、重要證據漏未審酌之情形。
㈢更查對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第6
2條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。依據原審109年7月13日勘驗筆錄所載「被告把手伸入褲子右側口袋拿取東西，警察局16時22分29秒表示『怎麼會有彈匣』，之後被告就從腰際取出扣案手槍並把它大力的丟棄在地上的同時，又表示『嘸槍（台語）』，警察就上前制止。」(訴字卷第51頁)，被告丟棄槍枝於地上之時間點亦在為警發覺彈匣之後，則警察確有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實，而不符合「在偵查機關發覺其犯罪事實前」之要件。聲請意旨以「原確定判決認定之犯罪事實，與本件事實有很大出入，其事實應是被告因越線停等紅燈，為警攔查，警方發現其身上散發酒味，遂對其施以酒精檢測，嗣被告於完成酒測後，走向旁邊『經警方尚未發現其持有彈匣前，被告已立即先自褲腰之間取出系爭槍枝猛力丟在地上』，警方遂上前壓制被告」等語，核與勘驗筆錄所載情節不符，自難認所指摘為實。又依被告歷次之供述：「我將槍枝乙把(含彈匣)放置在屁股後面口袋，並拿出來丟在地上」、「(問：你因何不主動告知警方有攜帶槍枝並主動交付槍枝予警方，經警方發現你持有槍枝後才將槍枝取出並丟置於地上？)因為我不曉得這支槍是真是假，我以為把它丟掉就算了」、「槍枝是我自己丟在地上的」(109年9月10日警詢筆錄)；「(問：你的槍枝是放在何處被警方查獲？)放在我身上腰間用褲子的皮帶固定，他們沒有發現，酒測完我丟在地上他們才發現的」（109年5月5日偵訊筆錄）、「...撿到槍時我有稍微猶豫一下...，在想這支槍是真的還是假的，...魚也釣完了，我想拿槍去問問看槍的真偽，但對方還沒有下班，我就被警察抓到了。如果我知道槍是真的，我也是會拿去派出所，當時被警方查獲時，我是怕我酒駕」(109年8月3日原審準備程序筆錄)。是以，被告將槍枝丟棄於地上、警方查獲前將槍枝放置於身上係為詢問有關槍枝真偽，均與「主動向偵查機關申告，並接受裁判」之要件不符。被告辯稱是要去派出所交槍，但半路被警察攔下，即將槍枝丟在地上，符合自首要件云云，顯不可採，亦均無從認被告應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。是前開再審聲請意旨所指，均無礙於被告有為前開犯行之認定，不得據此聲請再審。
㈣另關於聲請意旨主張違法搜索云云，經查，被告係因越線停
等紅燈為警攔查，警方發現其身上散發酒味，遂於同日15時43分許施以酒測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.39毫克。嗣被告完成酒測後，警方發現其左後口袋置有彈匣，遂依刑事訴訟法第130條之規定對被告執行附帶搜索，執行理由即為槍砲彈藥刀械管制條例及公共危險罪嫌，此有高雄市政府警察局林園分局109年3月10日15時43分之搜索、扣押筆錄、原審勘驗筆錄及蒐證畫面照片可稽。警方所為之搜索，合法正當，被告稱其於警方尚未發現其持有彈匣前已立即先行將腰間槍枝取出丟棄在地上、警方摸到被告褲子後方口袋之彈匣時，仍不知是彈匣云云，顯不可採。被告之上開主張亦不足以動搖原確定判決認定之犯罪事實。
㈤至關於系爭扣案槍枝是否具有殺傷力，業據內政部警政署刑
事警察局109年5月7日刑鑑字第1090031739號鑑定書鑑定結果認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發子彈使用，因而認具有殺傷力(參偵字卷第103至108頁)。且被告於原審自承「我知道該槍枝應該是有殺傷力」並對持有槍枝時已知悉該槍枝具殺傷力一節，並不爭執，並為認罪之表示。被告聲請再審後復主張系爭扣案槍枝並無殺傷力一節，僅泛稱查獲當時槍枝生鏽及槍管內有黃油，根本無法擊發子彈云云，亦無其他依據可佐，顯難合理相信足以動搖原確定判決，而與再審之要件不合。
㈥被告於原確定判決審理時並未請求調查有關被告是否患有精
神妄想症之相關證據（上訴字第1487號卷第60、61頁），業經本院調閱該案全卷核閱無誤，參諸被告於本院110年12月14日調查程序時自承卷內之高雄市立凱旋醫院病歷資料與本案並無關聯，且初診日期為109年3月17日，日期係在本案經查獲後(本院聲再字卷第64頁)；又前開聲請意旨㈢所指之110年7月12日高雄市立凱旋醫院診斷書雖未附卷，惟查，此部分之證據均不足以動搖原有罪確定判決之認定，亦無調查必要。被告執此事由聲請再審，亦無理由。
四、綜上所述，本件被告所舉聲請再審之理由，除以理由不備或原審有應調查之證據未予調查等判決違背法令為理由聲請再審部分，為聲請再審之程序不合法外，其他不符合「新證據」或足以動搖原判決結果之要件部分，核與新修正刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不合，為無理由。從而，本件被告之再審聲請應予駁回。又再審之聲請，既應駁回，其停止刑罰執行之聲請，即屬不能准許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第433條前段、第434條第1項，裁定如主文。
中華民國111年1月6日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官林家聖法官惠光霞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。
中華民國111年1月6日
書記官黃月瞳