裁判字號：臺灣彰化地方法院97年訴字第622號民事判決
裁判日期：民國97年11月21日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣彰化地方法院民事判決97年度訴字第622號原告乙○○訴訟代理人 陳大俊 律師被告彰化縣永靖鄉農會法定代理人甲○○訴訟代理人 張奕群 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國97年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將附表所示土地之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳萬玖仟玖佰零捌元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告所有如附表所示2筆土地（附表編號2所示之土地於設
定本件最高限額抵押權之初原告之應有部分為全部）前曾設定最高限額抵押權予被告（下合稱系爭抵押權），其中附表編號1所示之最高限額抵押權（下稱編號1抵押權）係擔保原告向被告之借款債務，附表編號2所示之最高限額抵押權（下稱編號2抵押權）則係擔保原告及訴外人 陳克焯 對被告之借款債務。嗣於民國94年6月13日，原告將附表編號2所示土地之應有部分2分之1出賣予訴外人 鄭淑妙 ，被告已拋棄該部分之抵押權並辦妥登記。原告復於94年7月間即向被告清償上開全部借款債務【共計4筆借款，分別為新臺幣（下同）90萬元、160萬元、440萬元及60萬元】，並取回註銷之擔保放款借據正本。原告於清償上開債務後，即向被告請求發給塗銷系爭抵押權之同意書，俾原告持向地政機關申請塗銷抵押權登記，詎被告於94年10月4日以永鄉農信字第0945000293號函，拒絕原告之請求。
㈡被告於上開永鄉農信字第0945000293號函中雖稱「...系爭
抵押權之債務人陳克焯對本會債務人 張金源 負有保證責任，並對其辦理債信調查發現張金源債信顯著惡化，...故不能同意塗銷系爭抵押權」，惟被告基上理由拒絕塗銷系爭抵押權，並非有據，蓋編號1抵押權擔保之債務，並未及於陳克焯對被告所負之債務，至編號2抵押權乃擔保原告及陳克焯對被告之借款債務而已，並不及於其他債務，此觀諸土地建築改良物抵押權設定契約書（下簡稱抵押權設定契約書）之記載甚明。又依保證之從屬性而論，保證人乃於主債務人未履行債務時，始負代為清償之責任，被告於上開函文中稱陳克焯對訴外人張金源負有保證責任，惟被告聲請法院拍賣附表編號2所示之土地時，又稱張金源迄95年7月6日起始未依約繳納本息，足見被告在上開函文中所稱張金源於94年7月間經調查發現其債信顯著惡化，並非事實，因而陳克焯於94年7月間對被告自亦無所謂應負之保證責任可言，則原告於94年7月間向被告請求塗銷系爭抵押權，自屬有據，惟被告當時竟以不實之理由惡意拒絕塗銷系爭抵押權，嗣於2年後始聲請實行抵押權，核其權利之行使有違誠信原則，自非可取。
㈢系爭抵押權所擔保之借款債務，於94年7月間即已全部清償
，且無既存之債務，將來亦確定不再發生債務，參照最高法院83年台上字第1055號判例意旨，原告於清償全部借款債務後請求被告塗銷系爭抵押權，即應認系爭抵押權設定契約業已終止，原告自得請求被告塗銷抵押權。再者，原告為附表編號1、2所示土地之所有權人，以該2筆土地設定系爭抵押權供擔保之債務既已全部清償，惟被告仍未予塗銷，自屬對原告之所有權有所妨害，故併依民法第767條規定，請求被告應予塗銷系爭抵押權，藉以排除上開妨害。綜上，爰依抵押權設定契約及民法第767條規定之法律關係，請求擇一判決等語，並聲明：⑴被告應將如附表所示2筆土地上所設定之系爭抵押權予以塗銷。⑵訴訟費用由被告負擔。
㈣原告對被告抗辯之陳述：
⒈依抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項第1點、第5
點之文義觀之，所擔保之債權應是借款債權，不包括保證債務。至第4點雖約定依約定書之規定辦理，但被告所提出之授信約定書，簽訂日期為84年3月30日，然系爭抵押權是84年3月20日就申請設定登記，故無法認定抵押權設定時登記的內容，且原告否認於設定時即知授信約定書之內容，故不能以事後簽訂之授信約定書解釋之前設定之系爭抵押權擔保範圍。
⒉退步言之，若依據授信約定書決定系爭抵押權擔保債務範圍
，原告主張此項定型化契約有加重原告責任，以及對原告有重大不利益的情形，依據民法第247條之1第1、4款及消費者保護法第12條規定，應屬無效。況依被告所述，更凸顯兩造地位不平等，蓋原告於設定抵押權後，始與被告簽訂授信約定書，該授信約定書又是被告所制訂之定型化契約，原告無從更改，對原告顯失公平。
⒊末原告及陳克焯與被告間沒有票據往來，將來也不會向被告
聲請授信，縱使有，也會另行與被告磋商借貸條件，不會逕以本件的抵押權為擔保等語。
二、被告則以：㈠原告以附表所示編號2之土地設定最高限額抵押權600萬元
予被告，並訂立抵押權設定契約書，抵押權之債務人為原告及陳克焯。嗣陳克焯於84年3月30日向被告借款500萬元，並由原告擔任連帶保證人，原告及陳克焯均與被告簽訂授信約定書。
㈡依抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項第2點「擔保
債權包括現在過去及將來發生之債權」、第4點「依照債務人對權利人所訂定之約定書之規定事項辦理」，及授信約定書第1條「本約定書所稱一切債務，係指立約人對貴會所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務」約定，可知以附表編號2所示土地設定抵押時所擔保之債務，為原告、陳克焯對被告所積欠之票據、借款、保證等債務。又因本件已明確將保證債務列為抵押權所擔保範圍，故與僅約定一切債務，致被實務上認為是概括最高限額抵押權而無效之情形不同。
㈢又依最高法院66年台上字第1097號判例意旨，最高限額抵押
權只要在約定的限額內，都是抵押權效力所及。雖民法修正後已限縮最高限額抵押權應限於一定法律關係所發生，但依民法物權編施行法規定，並不溯及既往。至於授信約定書之簽訂雖較抵押權設定契約書晚10天，但應是同時約定，只是作業關係才晚10天簽約對保，原告在設定抵押權時應該就知道有約定書跟約定的內容。
㈣因94年5月5日張金源邀同連帶保證人陳克焯分別向被告借
款270萬元及180萬元，並均約定至96年5月5日清償，詎張金源僅繳息至95年7月5日止，本金及其餘利息則未清償，而陳克焯既為張金源該二筆借款之連帶保證人，應負連帶清償之責。又張金源上開450萬元債務屆期未清償，已由被告對張金源、陳克焯請求連帶清償，經強制執行後尚有本金60餘萬元及利息、違約金未清償，則陳克焯仍對被告負有債務。是附表編號2所示土地擔保之債務並未全部清償，原告自不得請求塗銷編號2抵押權設定登記，此有本院96年度重訴字第91號判決可參。
㈤原告雖主張主債務人張金源於94年7月時繳息正常，因此保
證責任尚未發生，被告行使權利違反誠信原則。惟依民法第
739條、第307條規定，保證債務從屬於主債務，而張金源上開主債務在96年5月5日清償日未屆滿前，該債務並未因清償等原因而消滅，則保證責任亦不消滅，故原告之主張尚有誤會。
㈥本件沒有所謂定型化契約的適用，因授信約定書並非不能修改。
㈦另編號1抵押權，目前沒有受擔保之債權存在，原告如向被
告提出聲請，被告會出具塗銷抵押權同意書給原告等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告以其所有如附表所示2筆土地，設定系爭抵押權予被告
，其中編號1抵押權係擔保原告對被告之債務，編號2抵押權則係擔保原告及陳克焯對被告之債務。
㈡編號1抵押權所擔保之債務人即原告對於被告已無債務存在
，原簽訂之借款契約已終止，且目前雙方無任何循環授信契約存在及票據往來。
㈢編號2抵押權所擔保之債務人即原告及陳克焯，目前僅陳克
焯對被告負有張金源為借款人之保證債務（即本院96年執己字第5295號債權憑證之債務）；此外，對被告即無任何其他債務存在，原簽訂之借款契約均已終止，且目前雙方無任何循環授信契約存在及票據往來。
四、得心證之理由：㈠請求塗銷編號1抵押權部分：
原告主張編號1抵押權係擔保原告對被告之債務，但原告已清償對被告之全部債務，原簽訂之借款契約已終止，目前已無任何債務存在等語，為被告所不爭執，並有原告所提出經被告註銷之擔保借款借據影本附卷為憑，應為真正。而被告就原告主張編號1抵押權已無任何擔保債務存在，將來亦不會發生新的債務，被告應塗銷編號1抵押權，但於起訴前卻拒絕原告塗銷之請求等語，亦未加以爭執，僅稱：只要原告再向被告提出申請，被告即可出具抵押權塗銷同意書等語，足徵被告亦承認原告目前已有權請求塗銷編號1抵押權。是本院認原告主張被告已應塗銷附表編號1之最高限額抵押權，前受其請求卻拒絕塗銷，對原告之所有權有所妨害，而依民法第767條所有權妨害除去請求權訴請被告塗銷編號1之抵押權，為有理由，應予准許。
㈡請求塗銷編號2抵押權部分：
⒈原告主張編號2抵押權所擔保之債務均已因清償而不存在，
且將來亦不會有新債務發生，被告應塗銷編號2抵押權等語，為被告以編號2抵押權仍有受擔保債務即陳克焯擔任張金源向被告借款連帶保證人之保證債務（即本院96年執己字第
5295號債權憑證之債務）存在為由，加以否認，並辯稱因上開理由，故被告不同意塗銷編號2抵押權等語。兩造並就保證債務是否為編號2抵押權擔保效力所及為主張及答辯如上。
⒉按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨、76年度第6次民事庭會議決議參照）；故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最高法院86年度台上字第3392號判決意旨參照）。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。
⒊經查：
⑴編號2抵押權於設定登記時，雖併提出抵押權設定契約書請
求登記，有該契約書影本附卷可稽，惟細核編號2抵押權之抵押權設定契約書，可認與受擔保債權種類及範圍有關之約定，除擔保權利總金額欄「本金最高限額600萬元」，及利息、遲延利息及違約金各欄「依各債務契約之約定」之記載外，僅在「聲請登記以外之約定事項欄」第1、2、4、5點分別有「⒈交付利息日期及方法：於每次借款、透支、貼現之契約或借據或票據內定之。⒉擔保債權包括現在、過去及將來發生之債權。⒋依照債務人對權利人所訂定之約定書之規定事項辦理。⒌於實際貸放時另立借據或本票。」之約定，此外，即無任何相關約定及附件。則揆諸上揭判例、判決及決議意旨，有關該編號2抵押權擔保債權之種類及範圍，自僅能專就該抵押權設定契約書上之約定探究，不得再以其他於編號2抵押權設定登記時未併為附件而作為登記簿之一部分之契約文件，作為認定編號2抵押權擔保債權種類及範圍之依據，否則，即違反民法第758條「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力」之物權公示原則（登記要件原則）。
⑵而編號2抵押權之抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事
項欄第4點雖記載「依照債務人對權利人所訂定之約定書之規定事項辦理」等文字，然因所謂「依照債務人對權利人所訂定之約定書之規定事項辦理」究指何事應依此約定辦理？依此文字內容實有不明，故是否可據以認定係指「擔保債權種類應依約定書之約定」，已有可疑；縱作此一解釋，然所指「約定書」究係何約定書？授信約定書？存款約定書？信託約定書？亦均有不明；況編號2抵押權於申請抵押權設定登記時，除卷附抵押權設定契約書外，既無任何約定書作為登記附件，又豈能援引未作為登記附件之約定書作為編號2抵押權擔保債權種類及範圍之依據。是被告辯稱編號2抵押權擔保債權之種類及範圍，應依兩造於84年3月30日簽訂之授信約定書第1條約定決定之，尚屬無據；原告主張被告不得援引於編號2抵押權設定登記（84年3月23日完成登記）後始簽訂之授信約定書（84年3月30日簽約）之約定作為編號2抵押權擔保債權種類及範圍之依據等語，足堪憑採。⑶又該抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄第2點雖
記載「擔保債權包括現在、過去及將來發生之債權」，然依其文義，應係就受擔保債權之發生期間範圍為約定，而非約定受擔保之債權種類，蓋如將「債權」兩字解釋為包括各種債權，無非等同承認抵押權擔保之債權「種類」可毋庸約定、登記，即可生抵押權之物權擔保效力，實已與上揭判例意旨所揭「債權『種類』屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力」之意旨相違，是自不得逕以該點約定遽認編號2抵押權所擔保之債權，當然包括保證在內之各種債權。因此，該點約定所稱「現在、過去及將來發生之債權」之債權種類究竟為何，即應另就同約定事項欄第1、5點之約定加以探求。
⑷再查，該抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄第1
點雖係就「交付利息日期及方法」為約定，但其記載內容為「於每次借款、透支、貼現之契約或借據或票據內定之」，另第5點則記載「於實際貸放時另立借據或本票」，而遍觀該抵押權設定契約書，此已是僅有兩項於內容中提及「債權種類」文字之約定。依財政部所頒佈之「銀行對企業授信規範」（雖已於89年1月7日廢止，但於編號2抵押權設定時仍有效，且其中就授信種類之定義迄今仍為金融金構所使用），所稱貼現，謂銀行以折扣方式預收利息而購入未屆到期日之承兌匯票或本票，並取得對借款人追索權之票據融通方式（與銀行法第15條第4項規定「銀行對遠期匯票或本票，以折扣方式預收利息而購入者，謂貼現」之定義相當）；所稱透支，謂銀行准許借款人於其支票存款戶無存款餘額或餘額不足支付票款時，得在約定期限及額度內支用款項之經常性融資。可知，「借款」、「透支」及「貼現」之本質均屬消費借貸之法律關係，只是借款方式不同而已；再互核第5點約定所稱「於實際『貸放』時另立『借據』或『本票』」，亦與「借款」、「透支」及「貼現」等授信所應簽訂之文件相符，益徵兩造於簽訂編號2抵押權之抵押權設定契約書時，有意約定之債權種類，應僅「借款」、「透支」及「貼現」三種；易言之，經以該抵押權設定契約書記載，並申請最高限額抵押權設定且經登記之受擔保債權，應僅限於「借款」、「透支」及「貼現」三種授信往來所生之債權，而不及於其他。
⑸是被告辯稱依該抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項
欄第2、4點及授信約定書第1條之約定，可證明編號2抵押權所擔保之債權應包括保證債務，故陳克焯之保證債務（即本院96年執己字第5295號債權憑證之債務）仍係編號2抵押權所擔保之債務等語，即不足採。而被告又不否認原告及陳克焯與被告間，除陳克焯仍對被告負有上開保證債務外，目前已無任何其他債務存在，則編號2抵押權目前已無任何受擔保債務存在之事實，應堪確定。
⑹綜上，被告既不否認原告及陳克焯之前向被告借款之債務均
已清償，各該契約均已終止，目前原告、陳克焯與被告間亦無任何循環授信契約存在及票據往來之事實；且原告主張其與陳克焯日後不會再向被告申請貸款授信，縱有再向被告借款之可能，也要另行約定擔保條件，不會逕以編號2抵押權為擔保等語，被告未予爭執，並稱將來是否會發生新的債權，取決於原告及陳克焯將來是否有向被告申請借款授信之意願，至於雙方目前並無任何會發生新債權之契約存在，亦無票據往來等語（參本院97年11月7日言詞辯論筆錄）；而目前原告、陳克焯與被告間無任何受編號2抵押權擔保之債務存在又經認定如上。則編號2抵押權擔保之債權所由生之契約已合法終止，且無既存之債權，將來亦確定不再發生債權，原編號2抵押權擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在之事實，至堪確定。揆諸上揭判例意旨，自應許原告請求被告塗銷編號2抵押權之設定登記。
⑺從而，原告主張被告已應塗銷編號2抵押權卻仍未予塗銷，
對原告之所有權有所妨害，依民法第767條所有權妨害除去請求權訴請被告塗銷編號2抵押權，於法有據，為有理由，亦應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年11月21日
民事第二庭法官吳永梁附表：
┌─┬──────┬─┬───┬────┬──────┬───┬────┐│編│土地座落│地│面積（│設定權利│擔保債權總金│登記日│收件字號││號││目│平方公│範圍│額（新臺幣）│期││││││尺）│││││├─┼──────┼─┼───┼────┼──────┼───┼────┤│1│彰化縣永靖鄉│田│925│1/1│本金最高限額│民國83│民國83年│││永豐段125地││││300萬元│年12月│員字第01│││號│││││30日│9711號│├─┼──────┼─┼───┼────┼──────┼───┼────┤│2│彰化縣 田尾鄉 ││2,043│1/2│本金最高限額│民國84│民國84年│││仁豐段985地│田│││600萬元│年3月│ 北登 字第│││號│││││23日│002809號│└─┴──────┴─┴───┴────┴──────┴───┴────┘以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年11月25日
書記官陳美敏