裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第445號刑事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第445號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 姚念林 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易緝字第217號，中華民國96年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第4023號、10539號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○曾於民國八十九年間因詐欺案件，經本院九十年上易字第三二二五號判處有期徒刑六月確定，而於九十一年六月十一日易科罰金執行完畢，猶不知警惕，其係華揚證券投資顧問股份有限公司（下稱華揚公司）之負責人，乙○○則為該公司之會員，甲○○因而知悉乙○○之年籍資料及聯絡電話，甲○○明知其並無管道取得鴻海精密工業股份有限公司（下稱鴻海公司）增資股股票，亦無鴻海公司現股股票，且華揚公司因自行停業六個月以上，業經臺北市政府於民國九十一年六月六日廢止其公司登記，竟與姓名年籍不詳自稱「 陳嘉泰 」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由甲○○於同年十月一日下午六時許，撥打電話予乙○○，自我介紹其係華揚公司之負責人，以取信於乙○○，佯稱為回饋投資失利之舊會員，其要將每股市價新臺幣（下同）一百二十元之鴻海公司增資股股票，以八十元之價格出售，其手中並有現股，申購後可立即辦理過戶，翌日即可在集中交易市場賣出賺取差價，乙○○則表示要與其配偶丙○○商量，遂與甲○○相約於次日在甲○○位於臺北市○○區○○○路○○○號六樓之一之辦公室詳談，丙○○於同年月二日某時許，前往上址辦公室與甲○○會晤，甲○○向丙○○詐稱：其可私下交易出售其人頭戶「陳嘉泰」名下二十張鴻海公司股票予丙○○，丙○○僅須先支付八張鴻海公司股票之四成款項即二十五萬六千元，且早上匯款，下午即可過戶，並已有數人以此交易方式取得股票，致丙○○不疑有詐，於同年月三日上午八時三十分許，在臺北市政府之郵局提領二十五萬六千元現金交付甲○○，甲○○旋於同日上午九時許，又以電話與丙○○聯繫，向丙○○誆稱：可再加買十張鴻海公司股票，但必須先支付三十張鴻海公司股票之四成款項即九十六萬元，扣除已交付之二十五萬六千元，尚須匯款七十萬四千元，致丙○○又陷於錯誤，於同日如數匯款至甲○○所指定匯入之陳嘉泰（所犯幫助詐欺部分，業據原審以九十三年度易字第三八八號協商判決判處有期徒刑四月，緩刑三年確定）設於臺南區中小企業銀行水林分行帳號0000000000000號之帳戶，惟甲○○並未依約於同日下午一時三十分許，在金鼎證券公司交付鴻海公司股票予丙○○，丙○○遂撥打電話詢問甲○○，甲○○則向丙○○謊稱：股票尚在「陳嘉泰」手中，需要二、三天時間提領，並告知「陳嘉泰」所持用門號0000000000號之行動電話，丙○○立即撥打電話與「陳嘉泰」聯繫，「陳嘉泰」則向丙○○佯以：因甲○○未匯足一百張鴻海公司股票股款，故未將股票交付給甲○○等語。甲○○續於同年月七日向丙○○諉稱：因其與「陳嘉泰」間有糾紛，需要多匯四十萬元，始能取得鴻海公司股票，致丙○○再陷於錯誤，於同日某時許，依甲○○之指示，匯款四十萬元至上開陳嘉泰之帳戶，然丙○○仍未取得鴻海公司股票，始知受騙，合計為甲○○與「陳嘉泰」共同詐騙一百三十六萬元。
二、案經丙○○之配偶乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：查被告甲○○另所涉詐欺案件，經本院九十年度上易字第三二二五號判決確定部分，其犯罪時間為八十九年三、四月間。另最近一件於九十一年一月三十日、同年二月四日、同年月六日，在外佯以股市大戶，塑造有管道取得精英公司海外公司債，再由 韓道軍 出面代表賣方與投資人簽訂買賣契約，共同詐騙 宋世芬 、 宋世敏 共計二百十七萬五千元，經臺灣臺北地方法院以九十二年度易字第七二九號刑事判決判處被告甲○○有期徒刑八月，嗣經本院於九十三年三月十一日以九十二年度上易字第三二一○號刑事判決駁回上訴確定，其犯罪時間為九十一年一月、二月間，有上開案件判決書在卷可按。惟該等案件犯罪時間與本案相隔最少達近八月之久，時間並非密接，難認被告甲○○主觀上係基於概括犯意而為，是本案與該案並無刑法修正前連續犯裁判上一罪關係，而無既判力效力所及之問題，本院就本案自應為實體裁判，辯護人為被告辯護稱本案應為免訴之判決云云，核無理由。
貳、證據能力方面：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本案證人 楊孟學 於偵查中之證述內容，並無顯不可信之特別情形，復於證述前具結擔保其證言之真實性，有結文附卷可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第四○二三號偵查卷第八十二頁），足資擔保應無設詞誣陷被告之疑，揆諸上揭規定，其供述自有證據能力。
參、認定犯罪所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○固不否認曾撥打電話予告訴人乙○○，及收受被害人丙○○所交付二十五萬六千元之現金，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：告訴人乙○○及其配偶丙○○於九十一年十月一日，曾詢問伊可否透過盤商，買到上市之鴻海公司二十至三十張增資股股票，經伊聯絡後，盤商「 林東華 」表示可購得該等股票，伊乃告知乙○○、丙○○該訊息，並表示渠等如欲購買，須給付伊二十五萬六千元佣金（即每張股票佣金八‧五元，共三十張，並補貼稅金一千元），伊可與「林東華」直接交易，風險自行承擔，其後丙○○關於該股票交易股款均係依「林東華」指示，匯入陳嘉泰出借予「林東華」之帳戶，伊並未收取該等款項，更無詐欺丙○○，且任何從事股票投資之人均明瞭，若購買上市公司之增資股股票，須透過公開抽籤方式或向承銷之證券商以詢價圈購方式購買，若私下透過其他管道，無論是盤商或個人購買，即須承擔債務不履行之風險。伊當初是跟 陳嘉興 說他有股票一定要給我，後來是因為陳嘉興聽到陳嘉泰跟伊有糾紛，伊根本沒有見過陳嘉泰等語。
二、惟查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人即被害人丙○○於原審審理時結證稱：九十一年十月一日下午六點左右，被告打電話到伊家，告訴伊太太乙○○說要回饋華揚公司之舊會員，表示有鴻海公司增資股股票賣給我們，每股八十元，當時鴻海公司每股市價約一百二十元，同年月二日伊與被告在臺北市○○○路見面，被告說他有個人頭「陳嘉泰」名下有鴻海公司股票要賣給伊二十張，伊只需先付八張的四成款，並表示要給伊現股，早上交錢給他，下午就可以拿到股票，且隔天就可以出售，並告訴伊以前有人這麼做拿到股票，伊就相信被告，同年月三日上午八點半，伊在臺北市政府郵局交付二十五萬六千元予被告，同日上午九點被告與伊以電話聯繫時，被告表示若伊還想要鴻海公司之股票，他還可以多賣十張給伊，但伊必須補足三十張股票之四成款，並指定伊匯款至陳嘉泰設於臺南區中小企業銀行水林分行之帳戶，伊就在當天上午九點多又匯出七十萬四千元，但是被告未依約在當日下午一點半，在金鼎證券公司交付鴻海公司股票給伊，伊詢問被告，他聲稱股票在「陳嘉泰」手中，還要請「陳嘉泰」從臺南之證券公司領出股票才能交給伊，伊要求被告給伊「陳嘉泰」之電話，並撥打門號0000000000號之行動電話與「陳嘉泰」聯繫，該名接聽電話男子一直以「陳嘉泰」之身分與伊通話，並表示被告未匯足一百張鴻海公司股票股款，所以不能交付股票予被告，後來被告稱交易有爭執，需要多匯四十萬元，伊想只要四十萬元就可以擺平糾紛，所以才又在同年月七日匯四十萬元至陳嘉泰上開帳戶等語（見原審九十三年度易字第三八八號刑事卷卷一第七十四頁至第七十七頁）。
（二）證人即告訴人乙○○於原審審理時亦證稱：九十一年十月一日被告打電話給伊，當時被告表示他是華揚公司之負責人，為回饋舊會員，他要將鴻海公司股票賣給我們，伊請他晚點再打電話，伊會與伊先生丙○○談，後來伊與丙○○覺得被告告訴我們的條件很好，獲利很多，所以由丙○○與被告接洽，向被告購買鴻海公司股票，並依照被告之指示匯款至陳嘉泰上開帳戶等語（見同上原審易字卷卷一第七十七頁至第七十八頁）。
二、被告雖辯稱：係乙○○、丙○○詢問伊可否透過盤商，購買鴻海公司增資股股票，伊僅向丙○○要求二十五萬六千元之佣金，其餘均為丙○○自行與「林東華」聯繫，並匯款至陳嘉泰出借予「林東華」使用之銀行帳戶，丙○○應自行承擔該交易之風險云云。惟查：
（一）被告係華揚公司之負責人，而華揚公司早於九十一年六月六日因自行停業六個月以上，已遭臺北市政府廢止其公司登記之事實，有華揚公司變更登記事項卡影本在卷可稽（見同上第四○二三號偵查卷第三十一頁）。又告訴人乙○○曾為華揚公司之會員，被告係主動撥打電話予乙○○，表示為回饋投資失利之舊會員，其要將每股市價一百二十元之鴻海公司增資股股票，以八十元之價格出售，其手上並有現股，申購後可立即辦理過戶，翌日即可在集中市場賣出賺取差價，嗣由告訴人乙○○之配偶丙○○與被告直接接洽購買鴻海公司股票事宜，此業據告訴人乙○○、被害人丙○○結證如上。被告既身為華揚公司負責人，理應知悉華揚公司已停業多時，其竟利用會員前曾留存之資料，主動撥打電話予會員乙○○，顯見被告係以股票投資消息相告以取信於乙○○、丙○○。
（二）次查被害人丙○○與陳嘉泰素不相識，亦無往來，若非被告以可增加所購買之鴻海股票張數，及股票交易有糾紛為由，一再與丙○○聯繫要求匯款，丙○○當不致於在交付定金二十五萬六千元卻未收到鴻海公司股票之際，仍同意繼續付款，且依被告之指示將款項匯入上開陳嘉泰之帳戶內。
（三）再者，丙○○係於九十一年十月三日付款後，被告始告知「林東華」係「陳嘉泰」之老闆，斯時丙○○才知悉有「林東華」之人等情，業據證人丙○○結證甚詳（見同上原審易字卷卷一第七十五頁反面）。而且被告供稱「陳嘉泰」所使用之行動電話為門號0000000000，「林東華」之人所使用之行動電話為0000000000號，經查該等行動電話於九十一年十月間之登記使用者分別為楊孟學、 劉建宏 ，有行動電話基本資料在卷可佐（見臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第一○五三九號偵查卷第十三頁至第十四頁），然楊孟學並未申請門號0000000000號之行動電話；門號0000000000號之行動電話固為劉建宏所申請使用，惟其係因售車之事而與被告有所接觸，並經常撥打該行動電話找被告，故被告知悉該行動電話門號，其並不認識亦未曾聽過陳嘉泰、「林東華」之人等情，分據證人楊孟學、劉建宏於偵查及原審審理時結證在卷（見同上第四○二三號偵查卷第七十八頁、同上原審易字卷卷一第七十九頁反面至第八十頁），故被告所稱之盤商「林東華」，是否確有其人，亦非無疑。
三、按上市公司股票依證券交易法第六條之規定屬有價證券，原則上應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場買賣，如為私人間之直接讓受，其數量不得超過該證券一個成交單位；且前後兩次之讓受行為，相隔不得少於三個月等情，此有財政部證券暨期貨管理委員會九十二年六月十二日臺財證三字第○九二○一二七二四○號函在卷可稽（見同上第四○二三號偵查卷第四十三頁至第四十四頁），被告明知其情，竟向乙○○、丙○○訛稱有上市之鴻海公司股票可申購，足見被告係以回饋華揚公司投資失利之舊會員為誘餌，向丙○○訛稱其有鴻海公司股票，可以私下交易之方式供丙○○申購賺取差價，以詐取丙○○之財物，其詐欺故意及施用詐術之行為彰彰明甚。此外，並有被告於九十一年十月三日出具之收據、世華聯合商業銀行同年月三日、同年月七日匯出匯款回條、臺南區中小企業銀行北港分行九十二年十一月十八日
（九二）南銀港分字第二八八號函檢附之陳嘉泰之申請開戶資料及資金往來明細附卷足憑（見同上第四○二三號偵查卷第七之一頁、第七之二頁、第八頁、第六十七頁至第六十九頁），事證已臻明確。
四、綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告詐欺犯行，洵堪認定，應予依法論科。被告聲請傳喚共同被告陳嘉泰到庭對質，惟經原審傳喚證人即共同被告陳嘉泰於原審九十三年六月十一日審理期日到庭證稱伊係將上揭帳戶出借他人使用，並未曾與告訴人乙○○、被害人丙○○或被告有所接觸等情（見同上原審易字卷卷一第七十四頁）後，被告始自承：來開庭之陳嘉泰伊不認識等語（見原審九十五年度易緝字第二一七號刑事卷第二十一頁反面）。被告於本院審理時復改稱跟伊聯絡買賣股票者是陳嘉興並不是陳嘉泰，陳嘉泰是陳嘉興之弟弟，陳嘉泰之存摺是陳嘉興跟伊說的云云，並聲請再傳喚同一證人陳嘉泰以及證人陳嘉興乙節，惟因本件被告詐欺丙○○之事實已明確，且陳嘉泰係將上揭帳戶出借他人使用，並未曾與告訴人乙○○、被害人丙○○或被告有所接觸，業如上述，被告上述聲請，與本案認定之結果不生影響，且本案事證已明，本院認無再予傳喚到庭對質詰問之必要，併予敘明。
肆、論罪部分：
一、新舊法比較：查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，其中修正第2條、第33條第5款，並刪除第56條之規定。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨），茲就本件新舊法比較結果說明如下：
（一）刑法第28條共同正犯之條文內容業經稍加修正，因均非屬關於可罰性實體規範或刑度之更易，對於本案法律之適用不生新舊法比較之問題。
（二）修正後刑法業已刪除第五十六條連續犯之規定，是於新法修正施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告行為時法律即舊法論以連續犯。
（三）刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，另刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣三萬元，最低為新臺幣一千元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍，及修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最高為銀元一萬元，最低額為銀元一元，若換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣三萬元，然最低額僅為新臺幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較為有利。
（四）行為時刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。
」。現行刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」對於行為時、裁判時均構成累犯之行為人而言，新舊法並無有利、不利情形。
二、核被告所為，係犯行為時即修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告與自稱「陳嘉泰」之年藉不詳成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定，以一罪論。被告曾於八十九年間因詐欺案件，經本院九十年上易字第三二二五號判處有期徒刑六月確定，而於九十一年六月十一日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。
伍、原判決應予撤銷之理由及科刑：
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查①被告曾於八十九年間因詐欺案件，經本院九十年上易字第三二二五號判處有期徒刑六月確定，而於九十一年六月十一日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，本案檢察官起訴書亦經載明，原判決竟疏未認定，容有未當。②查現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。原判決理由二（一）之１敘明本案被告所為，係屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前刑法第28條規定論擬，並無不利於被告等語，作為論處被告共同正犯之依據，而論結欄亦引用修正前刑法第28條及第47條，自欠允當。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，上訴固無理由，惟因原判決既有可議，爰由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告前有偽造文書、賭博、詐欺等前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見同上本院易緝卷第四十五頁至第五十五頁），素行不佳，所詐得款項高達一百三十六萬元，其雖罹有憂鬱症，有新光吳火獅紀念醫院診斷證明書可參（見同上本院易緝卷第四十四頁），並曾與告訴人乙○○、被害人丙○○以四十萬元達成和解，然迄今僅給付告訴人乙○○、被害人丙○○二十萬元，經告訴人乙○○於本院審理時陳明。以及被告犯後又推諉卸責，一再杜撰，難認已有悔意，兼衡其犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第56條（修正前）、第339條第1項、第47條，罰金罰鍰提高標準條例第
1條前段（廢止前），判決如主文本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國96年5月3日
刑事第七庭審判長法官楊貴雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊妙恩中華民國96年5月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。