裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第756號刑事判決
裁判日期：民國96年07月26日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第756號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人周彥憑律師
柯士斌律師 陳惠如 律師被告乙○○
（現另案於臺灣雲林監獄執行）指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第21010號），本院判決如下：
主文丙○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、土造子彈柒顆（其中肆顆具直徑約8.8MM金屬彈頭，另叁顆具直徑約7.8MM金屬彈頭）均沒收。
乙○○無罪。
事實
一、丙○○前因公共危險案件，經本院於民國90年5月7日以90年度訴字第62號判處有期徒刑3年6月，並於90年7月19日撤回上訴確定，嗣經入監執行後，於92年4月2日假釋出監，而於93年9月6日假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論。
二、詎丙○○猶不知悔改，竟基於未經許可持有可發射子彈而具殺傷力之改造手槍及持有具殺傷力之土造子彈、制式子彈之犯意，於民國94年11月19日至同年12月1日間之某時（起訴書誤載為94年10月間某日），在其臺北縣土城市○○路○○巷○號2樓住處，收受其友人戊○○所交付具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，乃係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍）、具殺傷力之土造子彈10顆（其中
6顆具直徑約8.8MM金屬彈頭，另4顆具直徑約7.8MM金屬彈頭）、制式子彈1顆（口徑0.380吋），並將之置放於上開住處後陽台洗衣機旁之黑色包包內，是其未經中央主管機關許可而持有之。嗣於94年12月1日下午2時40分許（起訴書誤載為同日下午4時20分許），警方持本院所核發之搜索票，前往上址執行搜索，扣得上開槍、彈，始查獲上情。
三、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
一、本件卷附之內政部警政署刑事警察局94年12月12日刑鑑字第0940187957號槍彈通知書所示鑑定意見（參見偵查卷第
106至110頁），係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第
1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，係屬傳聞法則之例外，自得作為證據。
二、被告丙○○及其辯護人主張被告乙○○於警詢中所述乃係傳聞證據，於偵查中所述則未經具結，均無證據能力；被告乙○○及其辯護人亦主張被告丙○○於警詢中所述乃係傳聞證據，於偵查中所述則未經具結，亦均無證據能力。查被告丙○○於警詢中所述，對被告乙○○之案件而言，乃係傳聞證據，而被告丙○○於被告乙○○之案件審理中，復未以證人身分為證述，自無從判斷被告丙○○於審判中所為陳述是否與其於警詢中所為陳述相符，則其於警詢中所述，對於被告乙○○之案件而言，當無刑事訴訟法第
159條之2傳聞例外之規定可資適用。又被告乙○○於警詢中所述，對被告丙○○之案件而言，亦屬傳聞證據，復查無其於警詢中所述，相對於審判中所為證述，具有較為可信之特別情況，則其於警詢中所為陳述，對於被告丙○○之案件而言，亦無刑事訴訟法第159條之2傳聞例外之規定可資適用。至被告丙○○於偵查中所述，對於被告乙○○之案件而言，被告乙○○於偵查中所述，對於被告丙○○之案件而言，均屬實質上之證人證述，然渠等均未經具結，對於各該案件而言，依刑事訴訟法第158條之3之規定，亦不具證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本件判決後開所示之被告丙○○、乙○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告二人及其辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但先後於本院準備程序、審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；而公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，於本院審判期日中則表示同意上開證據資料均有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、有罪方面（即被告丙○○部分）：
一、認定事實部分：訊據被告丙○○對於警方於前開時、地執行搜索，扣得前揭具殺傷力之槍、彈之事實，固均坦承不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：當初是警方跟我說只要將來源交代清楚就可以交保，而我當時在戒毒，身體不適，所以警方問我話時，我就順著警方的意思去說，只要有不符警方的意思時，他們就將錄音機按掉。警方要求我說槍是戊○○的，所以我才這樣講，但實際上我不知道槍是誰的，也不是我跟戊○○拿的或戊○○欠我錢質押在我家的，戊○○也沒有欠我錢云云。經查：
㈠前揭槍、彈係於前開時、地為警查扣之事實，有警方所製
作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲現場暨槍彈之照片7幀在卷可稽（參見偵查卷第9至13、60至63頁），復有前揭改造手槍1支（含彈匣1個）、土造子彈10顆及制式子彈1顆扣案為憑。嗣該槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，略認：⑴前揭改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發同案送鑑子彈，認具殺傷力；⑵前揭土造子彈10顆（其中6顆具直徑約8.8MM金屬彈頭，另4顆具直徑約7.8MM金屬彈頭），經採樣3顆試射（直徑8.8MM金屬彈頭之土造子彈試射2顆，直徑7.8MM金屬彈頭之土造子彈試射1顆），可擊發，認均具殺傷力；⑶前揭制式子彈1顆（口徑0.380吋），經檢視底火皿具刮擦紋痕，經實際試射，可擊發，認具殺傷力等情，此有該局94年12月12日刑鑑字第0940187957號槍彈鑑定書1份附卷可佐（參見偵查卷第106至110頁）。顯見前揭槍、彈均具有殺傷力，該槍、彈應分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲及同條項第2款所規定之彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之。
㈡被告丙○○於警詢、94年12月2日檢察官初次偵訊時業已
坦承前揭槍、彈均係戊○○所交付之事實（參見偵查卷第
24、74頁）。嗣其於95年2月10日之偵訊及本院審理時固翻異前詞，改以前揭情詞置辯云云（按：被告丙○○於95年2月10日之偵訊筆錄固記載其拒絕應訊，惟經本院於95年11月9日審理時當庭勘驗該日之偵訊光碟，經播放結果，被告丙○○確有否認持有前揭槍、彈之辯詞）。惟查，本院於95年8月24日審理時當庭勘驗警詢錄音帶，經播放聽取結果，略認：警方詢問被告丙○○時，語氣態度平和，一問一答，詢問之同時以電腦紀錄，錄音帶中可聽到打字聲音，錄音過程中，應無對被告丙○○施以強暴、脅迫等情形；警詢筆錄所記載被告丙○○之陳述內容，乃係警員整理被告丙○○陳述後之要旨；綜觀被告丙○○之警詢過程，其精神狀況尚佳，其於本院審理時辯稱當時毒癮發作，身心極為不適云云，應非事實等情，此有本院勘驗筆錄及警詢詳細詢答內容之附件在卷可按；而證人即製作被告丙○○筆錄之警員甲○○於本院審理時亦到庭證稱：我們並沒有跟被告溝通要如何回答，我只跟她說要誠實回答等語（參見本院95年8月24日審判筆錄第7頁），足見被告於警詢筆錄製作當時並無精神不濟或其他異常之處，且亦難認警方有強迫或指示被告如何回答之情形。況正因被告丙○○於遭警逮捕當日確有所謂精神狀況不佳之情形，需要休息，故警員始於逮捕隔日上午10時43分起，方進行警詢筆錄之製作，此同經證人甲○○於本院審理時證述在卷（參見前揭審判筆錄第7頁），並參諸警詢筆錄詢問時間之記載即明。更可見被告於休息一夜之後，於翌日製作警詢筆錄時，應已無精神狀況不佳之情形。辯護人辯稱警方故意利用被告有毒癮，故意夜間不製作筆錄，而延宕至翌日被告身心極為不適時，始製作筆錄云云，乃空言所辯，並無足取。至經本院上開勘驗結果，於警方製作筆錄至前開附件第3頁第4行後，固確有錄音機切掉之聲音，惟證人甲○○於本院審理時證稱：應該不是切掉，而是我們不小心按到等語（參見前揭審判筆錄第12頁），且衡以錄音中斷當時之詢答內容乃係針對被告丙○○所取得之毒品來源之問題，亦與其持有本件槍、彈之問題無涉，自無如被告丙○○所辯，警方於詢及本件槍彈問題時，如有不符警方之意時，警方即將錄音機按掉之情形。嗣被告丙○○於製作警詢筆錄後，94年12月2日同日即移送由檢察官訊問，嗣本院於95年11月9日審理時當庭勘驗當日之偵訊光碟，經播放觀覽結果，亦略認：被告丙○○於受訊問時，精神狀況正常，訊問時為一問一答，被告丙○○於陳述時表達清晰，應無受強暴脅迫或其他不法取供之情形；訊問筆錄之記載與當時詢答內容相符等情，此有本院勘驗筆錄及偵訊詳細問答內容之附件附卷為憑。準此而論，被告於警詢中及前開初次偵訊中所述，應無精神不濟或其他異常之處，且亦查無警方有何強迫取供之情形，是其所述應係出於自由意志而具有任意性甚明。
㈢衡情若非真有其事，常人在出於自由意志之情況下，均不
至供述對自己不利之情事，則被告既陳述坦認如上，且其於陳述當時，並查無遭受任何壓迫或抑制其自由意志之情事，其所為陳述應具有相當之可信性為是，則其於前揭再次偵訊中及本院審理時始改口否認，已容有事後卸責之嫌。又證人即同案被告乙○○固於本院審理時證稱：被告丙○○對於前揭裝有扣案槍、彈之包包放在家中，我想她應該是不知道云云（參見本院96年3月29日審判筆錄第7頁），然此無非係證人乙○○個人臆測之詞，且衡以證人乙○○係被告丙○○之配偶，且同係本案被告之一，其所為證述自無非有偏袒迴護被告丙○○之嫌，是其所為證述，自難執為對被告丙○○有利之認定。至證人戊○○於本院審理時雖證稱：我不確定扣案槍、彈是否是我的，因為我吃毒品吃到不知道自己在做什麼，我的槍不知道何時不見了，我曾攜帶槍、彈到被告丙○○住處，但他們夫妻不知道我身上有帶槍彈，我沒有拿給他們看過云云（參見本院95年11月9日審判筆錄第7至9頁），惟扣案槍、彈確係證人戊○○所交付之事實，除經被告丙○○於警詢及前揭初次偵訊時坦認在卷外，被告丙○○（代號B）曾於94年11月19日晚上10時13分16秒起，以門號0000000000號手機聯絡證人戊○○（代號A）門號0000000000號之手機（上開門號手機確分別係被告丙○○及證人戊○○所使用，此 經渠 等於本院審理時 陳明 在卷，參見本院95年11月9日審判筆錄第13頁），渠等對話內容如下：
B： 阿斌 ！你那個看怎麼樣也是要拿一隻給我！
A：我盡量啦！都被警察搜走了妳也知道啊！
B：我知道！你盡量啦！要不然我要怎麼辦？
A：我盡量好不好，這支電話妳不要再跟我講了，好不好！被告丙○○與證人戊○○上開對話內容，有通話紀錄譯文表1份在卷可稽（參見本院94年度聲搜字第3482號卷第12
6頁）。緣證人戊○○前於94年11月16日為警自其使用之車內扣得槍、彈，經本院於95年4月25日以95年度訴字第
326號判處有期徒刑3年4月，併科罰金新台幣8萬元，並於95年6月27日撤回上訴確定，此有本院上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可按（參見本院卷第108、208至211頁），是被告丙○○與證人戊○○嗣後於3天後即94年11月19日電話聯絡時，被告丙○○要求證人戊○○「拿一隻給我」，證人戊○○告知「都被警察搜走了」，如再配合戊○○前甫於94年11月16日為警扣得槍彈乙情以觀，顯見被告丙○○要求證人戊○○所提供者應係槍彈無疑。職是之故，被告丙○○於94年11月19日向證人戊○○要求提供槍彈，嗣被告丙○○旋於94年12月2日遭警查獲本件槍彈，而其復於警詢、初次偵訊中迭稱本件扣案槍彈係證人戊○○所交付，且另審諸扣案槍彈經警查獲之地點係在被告丙○○住處後陽台之洗衣機旁之黑色包包內，被告丙○○既有在使用該洗衣機洗滌衣物，此經證人乙○○於本院審理時證述明確，並為被告丙○○所是認（以上參見本院96年3月29日審判筆錄第7頁、96年7月5日審判筆錄第8頁），被告丙○○自不可能不知該包包內置放有扣案槍彈之理，自堪認定本件扣案槍彈確係證人戊○○於上開電話通聯後所交付給被告丙○○無疑。證人戊○○證稱其並未交付本件槍彈給被告丙○○，且不確定本件槍彈究否為其所有云云，自屬偏袒迴護被告丙○○之詞，且亦不無圖卸其己身責任之嫌， 蓋其甫 因本件槍彈之事，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年6月26日以95年度偵字第13034號不起訴處分在案，此有該不起訴處分書1份可佐（參見本院卷第101、102頁），自不可能坦認其有交付本件槍彈給被告丙○○之事實，其理甚屬灼然，故證人戊○○所證乙節，亦不足採為對被告丙○○有利之認定。由上以觀，證人戊○○交付扣案槍彈給被告丙○○之時間應係在94年11月16日至同年12月1日間之某時，公訴意旨認係在94年10月間某日，即容有誤解；又被告丙○○雖於警詢、初次偵訊中陳稱證人戊○○係因欠其10萬元，始將扣案槍彈質押在其處，但證人戊○○否認有上開欠錢質押之事，被告丙○○於本院審理時亦否認證人戊○○有欠債之事，則證人戊○○交付扣案槍彈是否係因欠錢質押之故，自無從遽認，從而僅能認定證人戊○○確有交付被告丙○○扣案槍彈之事實，是公訴意旨認證人戊○○係因欠錢始質押扣案槍彈云云，亦難以逕認。
㈣綜上所述，證人戊○○確有交付扣案槍彈給被告丙○○持
有，被告丙○○前揭所辯並無足取，是以本件事證已臻明確，被告丙○○之犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠比較新舊法部分：
⒈嗣於被告丙○○行為後，刑法第33條第5款關於罰金刑
之規定，已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金銀元與新台幣之折算標準，則定有「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，規定以
1銀元折算3元新台幣；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣1千元以上，並以百元計算之。
是以上開刑法修正後關於罰金刑之最低數額，已比修正前提高，自以修正前之規定對被告較為有利。按同於95年7月1日修正施行之刑法第2條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第
8次刑事庭會議決議意旨）。前揭刑法第33條第5款之修正，乃係罰金刑之刑罰法律效果之變更，自應依刑法第2條第1項規定，綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」比較（參見最高法院24年上字第4634號判例意旨、27年上字第261號判例意旨）。故經比較結果，應以舊法對被告丙○○有利，自應依刑法第2條第
1項前段之規定，適用行為時之修正前刑法第33條第5款規定。
⒉又刑法有關易服勞役（包括其折算標準）之修正，乃相
當於科刑規範事項之變更，故如行為後有關易服勞役之規定有所變更者，亦應依刑法第2條第1項規定，為新舊法之「從舊從輕」比較；且所謂比較新舊法應整體適用，不能割裂適用，乃係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易服勞役在內之易刑處分，故事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律（參見最高法院96年度台上字第2233號判決意旨）。按95年7月1日修正施行後之刑法第42條關於得易服勞役之折算標準，由修正前刑法第42條第2項原定之「以1元以上3元以下折算1日」（按：此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條【現已刪除】規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則最高應以銀元300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣900元折算為1日）及易服勞役期限「不得逾6月」，移列於修正後刑法第42條第3項，並提高為「以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日」，且易服勞役期限則提高為「不得逾1年」。是以修正後關於易服勞役之折算標準金額提高，將使易服勞役之日數減少，倘修正後之易服勞役折算結果未逾6個月者，應以修正後之規定對被告丙○○有利。
嗣經比較新舊法結果，應以新法對被告丙○○有利，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正施行後之刑法第42條第3項規定。
㈡核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷（按：95年7月1日修正施行之該條但書係科刑之限制，乃係關於想像競合犯法理之明文化，非屬法律之變更，自無須比較新舊法）。被告前因公共危險案件，經本院於90年5月7日以90年度訴字第62號判處有期徒刑3年6月，並於90年7月19日撤回上訴確定，嗣經入監執行後，於92年4月2日假釋出監，而於93年9月6日假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（按：累犯之規定固於95年7月1日同經修正施行，但就被告故意再犯有期徒刑以上之罪者而言，無論依新法或舊法之規定，均屬累犯，並無所謂有利或不利之情形，自無比較新舊法之問題，即應逕為適用裁判時法即現行之刑法第47條第1項規定，此可參見最高法院95年度台上字第5589號判決意旨）。
㈢本院審酌被告丙○○係有社會經驗之成年人，當知非法持
有改造槍彈係嚴重觸法行為，其竟無視法律規定，未經許可持有本件扣案具殺傷力之槍、彈，對社會治安造成之隱藏危害甚大，惡行已屬非輕，且復於本院審理時仍飾詞圖卸其責，其所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告於本院審理時固未坦承犯行，但其於警詢、初次偵訊時已能坦認證人戊○○交付扣案槍彈之事實，且其所持有之改造手槍僅有1支，扣案之子彈數量亦非甚鉅，復查無其以之從事任何不法之行為等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並就罰金部分，依刑法第42條第3項規定，諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈣又扣案之前揭改造手槍1支（含彈匣1個）及前揭土造子
彈10顆、制式子彈1顆均具有殺傷力，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲及同條項第2款所規定之彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之，業如前述，自均屬該條例所規定之違禁物無訛，該改造手槍1支（含彈匣1個）及該10顆具殺傷力之土造子彈中未經試射之其中7顆子彈（4顆為具直徑約8.8MM金屬彈頭，另3顆為具直徑7.8MM金屬彈頭），均應依修正前刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收之（按：刑法第38條關於沒收之規定亦於95年7月
1日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而前揭罰金刑經比較新舊法結果，既適用刑法修正前規定，有關沒收之規定，自應適用修正前刑法第38條規定）；至該具有殺傷力之另3顆土造子彈及1顆制式子彈，已因鑑驗試射而不再具有殺傷力，業非屬違禁物，且亦無證據證明係屬被告丙○○所有，自毋庸併為沒收之諭知，附此敘明。
三、不另為無罪諭知之部分：㈠公訴意旨認被告丙○○除持有前揭槍彈外，亦同時持有仿
貝瑞塔 改造手槍半成品1支，因認被告丙○○此部分所為，另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪嫌，且與上開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係。
㈡惟按，依據槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規
定：「槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍擊其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」；同條第2項規定：「前項第1款、第2款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件。但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限」。衡諸前開法條揭示內涵，該條例所管制之槍枝構成要件有二；其一須可發射金屬或子彈；其二須具殺傷力。縱令原廠製造之制式槍枝因故無法發射，或改造槍枝雖可發射而不具殺傷力，均因不符構成要件，無法以第4條第1項第1款之管制槍枝論處，於此仍應判斷是否成立同條第2項公告管制之槍枝主要組成零件問題，此乃第4條第2項為防止不法之徒利用化整為零，逃避法律制裁之立法目的。易言之，主要組成零件之管制範圍，應以該零件自始即供製造管制槍枝使用，且為主要部分者為限；反之，如自始即僅供組成玩具槍使用者，要無追訴餘地。否則，以現今科技，目前充斥社會之類似真槍玩具槍，無論外觀、材質及其零件、構造等，幾與真槍相仿，其零件如不予排除管制，縱令不具殺傷力或無發射功能，持有者仍有觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之虞，如其因而必須面臨刑罰制裁，或發生輕罪重罰結果，恐有過於嚴苛之譏，應非立法原意（參見臺灣高等法院94年度上訴字第2951號判決意旨）。經查，公訴意旨所指之前揭改造手槍半成品，乃僅係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造槍枝之金屬槍身而已，此同經內政部警政署刑事警察局前揭鑑定無訛，有該槍彈鑑定書可按，然該金屬槍身是否自始即供製造管制槍枝使用，抑或另有其他用途，並無證據可資證明；且經本院送請槍砲主管機關內政部認定結果，內政部則函覆略以：本部認定前揭半成品1支，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍枝，亦無86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之槍砲彈藥主要組成零件等語，此有內政部95年10月13日內授警字第0950871466號函1份在卷可稽（參見本院卷第13
6頁）。綜此以觀，自難遽認被告丙○○確另有持有槍砲主要組成零件之犯行，本院原應諭知此部分無罪之判決，然因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
叁、無罪方面（即被告乙○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告丙○○與乙○○係夫妻關係，明知可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍及可供槍砲使用之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有之共同犯意聯絡，於94年10月間某日，在渠等位於臺北縣土城市○○路○○巷○號2樓家中，貸與戊○○新臺幣10萬元，而收受戊○○質押之前揭扣案槍、彈，而持有之。因認被告乙○○亦同樣涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項及第13條第4項之罪嫌，且與被告丙○○係屬共同正犯等語。
二、公訴意旨認被告乙○○涉有前揭犯行，係以：⑴被告乙○○與丙○○於警詢、偵查中之供述；⑵搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片11幀；⑶內政部警政署刑事警察局前揭槍彈鑑定書等證據資料，為其主要論斷之依據。訊據被告乙○○堅決否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：94年10月、11月份那一段期間，我大都在亞東醫院及朝陽醫院住院，是也有回家過，但我不知道家中扣案的槍是如何來的，在警詢中我只是跟警察說可能是戊○○放在我家中的，但我沒有持有過，也沒有將之視為家中的東西而持有的意思，我是在警方查獲槍彈時，才知道有這些槍彈的。戊○○有跟我借10萬元，我沒有借他，他有無再向我太太丙○○借，我不知道等語。
三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例意旨）。
四、經查：㈠同案被告丙○○於警詢、偵查中所述，對於被告乙○○之
案件而言，並無證據能力，業如前述，自不得作為對被告乙○○不利之認定； 況姑 不論同案被告丙○○於警詢、偵查中所述有無證據能力，然依其於警詢及前開初次偵訊中所述，亦僅係坦承本件扣案槍彈係其收受自戊○○，並未言及戊○○有將扣案槍彈交付給被告乙○○之情形，故同案被告丙○○所為之陳述，對被告乙○○亦無不利可言。另依戊○○於本院審理時所為證述，其雖表示不確定其有無將槍彈置放在被告乙○○住處之後陽台，但亦否認被告乙○○夫妻知悉其隨身攜帶槍彈，其亦未將槍彈拿給被告乙○○夫妻看過，則證人戊○○自亦係否認其有交付扣案槍彈給被告乙○○之情形，其所為證述，亦難引為對被告乙○○不利之認定。至證人甲○○於本院審理時證稱：警方確有在被告乙○○住處查獲本件扣案槍彈，而於發現該槍彈時，被告乙○○之表情很驚訝，好像是說家裡怎麼會有這種東西等語（參見本院95年8月24日審判筆錄第11頁）。是依證人甲○○所證，警方固有在被告乙○○住處查獲本件扣案槍彈，但被告乙○○並未承認該槍彈為其所有或所持有；而上開住處除被告乙○○居住外，亦為其妻即同案被告丙○○所共同居住，而依被告丙○○上開所述，該槍彈乃係其收受自戊○○，自與被告乙○○無涉，自不得僅因在上開住處查獲槍彈，即遽認亦屬被告乙○○所有或所持有。
㈡又依警方對戊○○實施通訊監察時，固有發現被告乙○○
與戊○○若干值得懷疑為不法之電話通聯紀錄，此有通訊監察譯文附卷可稽（參見本院94年度聲搜字第3482號案卷），然即便將渠等電話通聯中所述之內容，認與槍彈之來往情形有關，但亦無證據顯示渠等於電話中所討論之槍彈即係本件扣案之槍彈，則渠等縱有槍彈之來往，亦僅能認定被告乙○○可能涉有另案之槍彈案件，亦不得執此認定本件扣案槍彈確同為被告乙○○所持有。
㈢至依檢察官當庭論告之意旨，或認被告乙○○業已知悉本
件扣案槍彈放置於其住處。惟查，「知悉」本件扣案槍彈之存在與「持有」本件扣案槍彈係屬二事，被告乙○○知悉放置有扣案槍彈乙事，並不當然等同於其持有該槍彈，此乃自明之理，當不待言。衡以前開住處既係由被告乙○○與同案被告丙○○所共同居住，則該住處內之物品並不當然全屬被告乙○○所有或持有，故扣案之槍、彈實難遽認即屬在被告乙○○實力支配下而持有。又審諸同案被告丙○○所言有關扣案槍彈之來源係其收受自戊○○等情，可知扣案槍、彈之持有者係同案被告丙○○，並非被告乙○○，復參以扣案槍、彈並非一般日常生活用品，在通常情形下，亦難認被告乙○○可能會私自使用而加以實力支配，自不得逕以扣案槍、彈係在被告乙○○與同案被告丙○○所共同居住之住處內查獲，即率爾推認該槍、彈係在被告乙○○實力支配下所持有。
五、綜上所述，本件扣案槍彈是否確係由被告乙○○與同案被告丙○○所共同持有，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告乙○○確有被訴之持有槍彈等犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告乙○○確有其所指之持有槍彈等犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告乙○○犯罪，本院自應為被告乙○○無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、但書、第55條、第47條第1項、第42條第3項、修正前刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊展庚到庭執行職務。
中華民國96年7月26日
刑事第十三庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官陳信旗以上為正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳昭綾中華民國96年7月30日附錄本判決論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。